Основные способы образования права. Основные пути формирования права Прецедентный путь формирования права был основным в

Предпосылки происхождения права

Основные способы образования права. Отличие норм права от норм морали.

Право - обусловленная природой человека и общества система регулирования общественных отношений, которой присущи:

1. нормативность,

2. формальная определенность в официальных источниках и

3. обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Право (в наиболее простом определении) - система регуляции общественных отношений с целью установления соответствующего режима правопорядка.

Отражая эволюционный процесс в развитии общественных отношений право создавалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития.

Право в силу своей значимости принадлежит к числу наиболее важных и сложных общественных явлений.

В общем виде основными причинами обособленности некоторых правил общежития являются:

1. численный рост населения;

2. нарушение социальной однородности людей;

3. увеличение числа правил, создаваемых для сплоченности общества;

4. усложнение общественных связей;

5. прогресс общественного развития.

По мере развития государства и права, а также усложнения отношений у людей меняется отношение к сущности права.

Черты права:

· государственно-волевой характер (ведущая роль государства в формировании правовых предписаний);

· нормативность;

· общеобязательность и взаимосвязь содержащихся в нем прав и обязанностей;

· формальная определенность;

· обеспечение государством (наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства);

· взаимосвязь и взаимозависимость между государством и правом.

Способы образования права – это характерные пути формирования права как общественного явления.

3 способа формирования права:

1. перерастание обычаев в правовые обычаи;

2. правотворческая деятельность государства;

3. правовые прецеденты.

Мораль (нравственность) определяется как форма общественного сознания, отражающая социальную действительность в виде специфических, исторически обусловленных представлений о добре и зле, которые закрепляются в сознании людей в виде принципов, норм, идеалов, призванных регулировать поведение людей в целях сохранения и развитая общества как целого.

Право и мораль - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.

Общие черты:

1. Принадлежат к социальным нормам и обладают общим свойством нормативности;

2. Являются основными регуляторами поведения;

3. Имеют общую цель - регулирование поведения людей со стратегичес­кой задачей сохранения и развития общества как целого;

4. Базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;

5. Выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.

Различия:

1.Мораль формируется ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Можно сказать, что мораль появляется вместе с обществом , а право - с государством .

2.В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоёв, индивидов).

3.Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.

4.Мораль живёт в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне.

5.Специфический предмет морально­го регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать.

6.С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.

7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право, как известно, обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».

Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время, мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение, как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего, для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынести справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Не получается решить тест онлайн?

Поможем успешно пройти тест. Знакомы с особенностями сдачи тестов онлайн в Системах дистанционного обучения (СДО) более 50 ВУЗов.

Закажите консультацию за 470 рублей и тест онлайн будет сдан успешно.

1. Элементом нормы права не является …
гипотеза
преюдиция
диспозиция

2. Финляндия является … республикой
парламентской
президентской
полупрезидентской

3. Предусмотренная нормами права способность лица иметь субъективные права и юридические обязанности – это …
субъективное право
правоспособность
дееспособность

4. Толкование – уяснение …
имеет внешнюю форму выражения
не имеет формы внешнего выражения
имеет конклюдентную форму выражения

5. В России правовая доктрина …
является источником права
не является источником права
является источником только федерального права

6. Стадией законодательного процесса не является …
законодательная инициатива
толкование закона
опубликование закона

7. Представителем теологической теории происхождения государства является …
Дж. Локк
А. Августин
К. Каутский

8. Англосаксонская правовая семья отличается от романо-германской, помимо прочего, тем, что англосаксонское право …
не делится на частное и публичное
не придает первостепенного значения правам человека
не признает нормативно-правовые акты источником права

9. В президентской республике президент избирается …
всенародным голосованием или коллегией выборщиков
парламентом
специально создаваемым для этого парламентским органом

10. К обстоятельствам, исключающим юридическую ответственность, относится …
отсутствие умысла
необходимая оборона
примирение с потерпевшим и возмещение причиненного ему вреда

11. Правонарушение является деянием …
противоправным
умышленным
преступным

12. Обыденное толкование является видом … толкования.
официального
субъективного
неофициального

13. Криминалистика относится к числу … наук
теоретико-исторических юридических
отраслевых юридических
прикладных

14. Понятие основанное, помимо прочего, на принципе целесообразности:
юридическая ответственность
законность
правопорядок

15. К числу профилирующих отраслей права относится …
теория государства и права
гражданское право
экологическое право

16. Определения понятий закрепляют … нормы.
коллизионные
дефинитивные
оперативные

17. К специально-юридическим функциям права не относится …
экономическая
регулятивная
охранительная

18. Конфедерация является …
формой устройства государства
межгосударственным объединением
формой правления государства

19. Изменение индивидуального поведения путем сопоставления с образцами поведения, установленными в нормах права, является одной из функций …
правовой культуры
правосознания
правовой психологии

20. Расцвет теории естественного права приходится на …
эпоху античности
эпоху буржуазных революций XVII–XVIII вв.
начало ХХ в.

21. Пробелы в праве можно преодолеть в ходе …
правотворческой деятельности
правоприменительной деятельности
систематизации нормативных правовых актов

22. Признаком государственного органа не является наличие …
государственно-властных полномочий
организационной структуры
срока полномочий

23. Среди стадий правового регулирования первой является …
применение права
возникновение субъективных прав и юридических обязанностей
нормативная регламентация общественных отношений

24. Подразделение права на публичное и частное характерно для …
романо-германской правовой семьи
англосаксонской правовой семьи
семьи религиозного права

25. Представителем исторической школы права является …
Карл Савиньи
Джон Локк
Томас Гоббс

26. Акты применения права принимаются …
уполномоченными органами и должностными лицами
юридическими лицами
народом на референдуме

27. Элементом нормы права является:
преюдиция
презумпция
санкция

28. Правовой прецедент является основным источником права в странах…
англосаксонской правовой семьи
романо-германской правовой семьи
правовой семьи религиозного права

29. Запрещающие нормы права реализуются в форме…
соблюдения
исполнения
использования

30. Способом изложения норм права не является … способ.
формальный
прямой
бланкетный

31. Согласно социологической теории права право есть система …
санкционированных государством обычаев
общая воля, закрепленная в законе
система общественных отношений, защищенных со стороны государства.

32. Консолидация может осуществляться:
только уполномоченными субъектами
любыми лицами
только главой государства

33. Представителем психологической теории права является …
Ф. Энгельс
Л.И. Петражицкий
Г. Кельзен

34. Совокупность всех правовых явлений в том или ином обществе выражается понятием …
правовая идеология
правовая система
правосознание

35. Прецедентный путь формирования права был основным в …
Германии и других странах романо-германской правовой семьи
Великобритании и других странах англосаксонской правовой семьи
Иране и других странах семьи религиозного права

36. Для западного пути образования государства не было характерно …
сохранение общины
появление частной собственности в сфере производства
формирование демократических институтов

37. Обыденное правосознание, как правило, присуще лицам, не имеющим …
среднего общего образования
юридического образования
ученой степени в области права

38. Одним из принципов законности является …
неотвратимость юридической ответственности за совершение правонарушения
обязательность кодификации законов
участие граждан в формировании государственных органов

39. Нормы права подразделяются на управомочивающие, обязывающие, запрещающие по…
способу правового регулирования
функциям права
месту в системе права

40. Республика не может существовать в … форме.
парламентской
монархической
смешанной

41. Каким из элементов правового воспитания является принуждение…
формой
объектом
методом

42. Цель и мотивы противоправного деяния относятся к элементам …
объективной стороны правонарушения
субъективной стороны правонарушения
объекта правонарушения

43. Источником права в материальном смысле являются …
государственные органы
общественные отношения
правовые доктрины

44. Федеральные министерства являются …
коллегиальными органами
единоначальными органами
одни министерства являются коллегиальными органами, а другие – единоначальными

45. Способность лица отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими в момент совершения правонарушения называется …
умыслом
виновностью
вменяемостью

46. В парламентской республике парламент:
вправе выразить недоверие правительству и инициировать его отставку
как правило, не вправе сделать это
вообще не вправе сделать это

47. Какое понятие шире по содержанию: «механизм государства» или «аппарат государства»?
механизм государства
аппарат государства
эти понятия тождественны

48. Общепризнанные принципы и нормы международного права …
не являются составной частью правовой системы России
являются составной частью правовой системы России
являлись составной частью правовой системы СССР

49. Элементом формы государства не является …
форма государственного устройства
система государственного устройства
государственный режим

50. События как юридические факты подразделяются на два вида:
юридические акты и юридические поступки
абсолютные и относительные
правомерные и правоправные

51. Предусмотренная нормой права и/или договором мера должного поведения субъекта правоотношения – это …
правомерное поведение
правовая активность личности
юридическая обязанность

52. Функции государства подразделяются на внутренние и внешние по …
социальной значимости
сферам государственной деятельности
формам осуществления

53. В число элементов правовой системы любого общества входит …
правотворчество
юридическая практика
правопорядок

54. К признакам права не относится …
прецедентность
нормативность
формальная определенность

55. Правопорядок формируется на основе и в результате реализации …
всех социальных норм
норм права и морали
норм права

56. Источником формирования государственной казны не являются …
займы
налоги
кредиты

Как уже говорилось, в первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы-обычаи - правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. По форме это были «мононормы», т. е. нерасчлененные, единые нормы. В них переплетались, четко не проступая, самые разнообразные элементы: морали, религии, обычаев.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенно- сти индивида от коллектива в качестве автономной личности обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как табу - обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу) возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание. Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и проч.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытно-общинной жизни, - истоки формирования права.

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга.

Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом). Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица - обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые поддерживались бы от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.

Итак, основными причинами возникновения права были:

• 1. Потребности экономических отношений, которые стали складываться при возникновении частной собственности, углублении разделения труда, появлении товарного производства и обращения. Эти новые потребности экономических отношений требовали закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности.
• 2. Необходимость поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов.
• 3. Формирование публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь.
• 4. Превращение человека в относительно самостоятельного индивида. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельных субъектов, где индивид не выделен как личность, осознающая возможности (свободы), которые складываются в процессе развития общества.

Таким образом, возникновение права было связано с:

качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;

обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);

формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить такие задачи, как:

• а) обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддерживать в нем порядок и стабильность;
• б) закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности.

Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытно-общинного строя - нормам-обычаям. Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право, определяющей чертой которого стала государственное принуждение.

Право как важнейший атрибут государства выделяется из числа всевозможных социальных норм как нормативный способ регулирования производящего хозяйства и все больше усложняющихся общественных отношений. После возникновения государства право в том или ином виде санкционируется им и становится главным регулятором общественной жизни.

В процессе возникновения права можно выделить три способа (пути), которые приводят к его формированию.

Первый путь - санкционирование обычаев. Возникшее государство прежде всего взяло под свою защиту определенные обычаи, обеспечивающие поддержание общественного порядка и сохранение стабильных общественных отношений. Эти обычаи санкционировались государством, т. е. поддерживались силой государственного принуждения. Разумеется, государство санкционировало не все обычаи, а лишь те, которые были необходимы для его существования и решения общественных проблем.

Жизнь, однако, постоянно показывала, что только сложившиеся обычаи, созданные народом, не могли регулировать и защищать все новые отношения, которые быстро развивались в условиях производящей экономики и деятельности государства. Для этого нужны были новые нормы. И жизнь стала их вырабатывать.

Важным источником этих норм явилась юридическая практика - второй способ формирования права.

Как появлялись в этой практике новые нормы? Прежде всего, при разрешении конкретных конфликтов между людьми. Решались эти конфликты по-разному. Однако в большинстве случаев конфликтующие стороны обращались к посредничеству других людей. Это были старейшины, вожди племени, различные созданные древним обществом органы для осуществления правосудия и т. д.

При разрешении таких конкретных споров и конфликтов посредники выносили решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости. Часто это были достаточно мудрые решения. На них, как и на обычаи, люди стали ориентироваться в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов. Так формируется юридическая практика. В результате этого способа формирования права складывается такой источник права, как правовой прецедент, формируется так называемое прецедентное право. Вначале это решение любого посредника. Однако по мере развития государственных институтов правовой прецедент - это решение в первую очередь суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел.

Наконец, в ходе общественного развития в процесс создания новых правил поведения все активнее включалось и само государство. Для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть стала издавать особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения.

Так появился третий способ формирования права - прямое нормотворчество государства. В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права, как нормативный правовой акт. Нормативный правовой акт - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.

Итак, легко заметить, что все пути формирования позитивного права связаны с государством, именно государство превращает различные социальные нормы в правовые.

В любом случае право возникает, чтобы регулировать общественные отношения. Его назначение - внести упорядоченность в общественную жизнь, урегулировать значимые и потенциально-конфликтные социальные отношения.

В отличие от социальных норм родовой организации для права характерны:

• а) установленность и гарантированность государством, обеспеченность его принудительной силой;
• б) формализм, означающий, что своим предписаниям государство придает определенную форму - закона, указа, постановления, распоряжения, устава, положения и т. д. Формализм предполагает также порядок принятия, изменения, вступления в юридическую силу и отмены правовых норм. В данном контексте формализм имеет не негативное, а подчеркнуто позитивное значение, так как дает правовым нормам и с их помощью общественным отношениям определенную стабильность;
• в) неперсонифицированностъ - это признак, подчеркивающий то качество права, что его нормы не имеют, как правило, конкретного определенно-индивидуального адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц, т. е. неперсо- нифицированы. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой соответствующей нормы, оно и есть адресат нормы;
• г) процедурность - это процессуальный порядок создания и применения права, определяющий его связь с государственным аппаратом, прежде всего со специализированными органами - судом, прокуратурой и другими правоохранительными органами;
• д) системность, под которой подразумевается деление права на три элемента: 1) естественное, 2) позитивное, 3) субъективное право. Важнейшая часть естественного права - это неотъемлемые права человека, полученные им в силу своего рождения и возможность общества и государства обеспечить их реализацию. Второй элемент - позитивное право, т. е. реально существующее, действующее право, призванное урегулировать конкретные общественные отношения. Третий элемент - субъективное право и обязанности граждан перед государством и друг перед другом ;
• е) нормативность - признак, указывающий, что право состоит из норм, т. е. установленных государством правил поведения;
• ж) общеобязательность, которая распространяется на всех находящихся на территории данного государства.

Это означает, что путем нормативного предписания государство устанавливает правила поведения человека, рамки дозволенного и запрещенного и, наконец, информацию о том, какие именно санкции будут применены по отношению к лицам, нарушающим, при определенных условиях, рамки дозволенного.

Они приложили немало усилий, пытаясь найти ответ на вопрос: откуда же произошло право?

Большинство современных теоретиков права исходят из того, что действующие в обществе многочисленные социальные нормы в совокупности взаимосвязаны и составляют правила человеческого общежития. Все они обусловлены, в конечном счете, экономическими, политическими, социальными, историческими, климатическими, бытовыми и другими условиями, существующими в конкретном обществе. Правовые нормы являются составной, но самой важной частью системы социальных норм и играют главную роль в регулировании жизни общества, так как именно они регулируют вопросы государственной власти и отношения с ней, устанавливают систему государственных органов и правовой статус граждан, формы собственности, а также вопросы применения труда и распределения, социальной защиты, военной, дипломатической, внешнеполитической и внешнеэкономической деятельности. Как часть целого правовые нормы не должны противоречить другим социальным нормам, в противном случае их легитимность будет поставлена под сомнение.

• См. по этим вопросам также: Венгеров А. Б. Теория государства иправа. С. 76-77; Теория государства и права / Под ред. В. М. Корелъ-ского и В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 230-231.

Вопрос о происхождении права на протяжении столетий является дискуссионным. При этом позиции разных ученых, представителей разных научных школ и направлений, существенно отличаются. Это зависит, в первую очередь, от типа правопонимания, которого придерживаются ученые.

По вопросу о происхождении права и его связи с государством в юридической науке существуют три основные концепции:

1. Государство образовалось раньше, чем право. Право порождено государством и является продуктом его нормотворческой деятельности (юридический позитивизм).

2. Право образовалось раньше, чем государство и независимо от него. Государство возникло и существует для того, чтобы обеспечивать реализацию и защиту права. Государство выполняет «служебную роль» по отношению к праву (теория естественного права, историческая школа права).

3. Государство и право образовались одновременно в силу действия одних и тех же причин и условий. Они неразрывно связаны друг с другом и не существуют одно без другого (экономическая и классовая теории).

Наиболее убедительной представляется третья концепция. Право как особая система норм (правил поведения) формируется в обществе в силу тех же причин и условий, которые привели к образованию государства. Процессы возникновения государства и права протекали одновременно. Правообразование у разных народов и в разные эпохи имело свои особенности, но в этом процессе проявились и общие закономерности.

Образование права является закономерным и неизбежным результатом развития общества. В его основе лежали экономические и социальные причины – усложнение общественных отношений (и прежде всего – экономических) и социальной организации первобытного общества, что потребовало качественно нового регулятора общественных отношений.

Экономическая и социальная жизнь общества нуждается в определенной упорядоченности поведения и деятельности людей. Это достигается с помощью правил поведения (социальных норм). В первобытном обществе поведение людей регулировалось с помощью различных социальных норм (обычаев, религиозных норм, мифологии, норм первобытной морали). Однако главную роль в регулировании общественных отношений играли первобытные обычаи.

Обычай – это исторически сложившееся в результате многократного повторения наиболее рациональных действий правило поведения, регулирующее общественные отношения.

Особенности первобытных обычаев:

1. Обычаи исходили от рода и выражали его интересы и волю.

2. Существовали в сознании людей, не имея письменной формы выражения, и передавались от поколения к поколению в устной форме.

3. Действовали в силу привычки, исполнялись добровольно, а в случае необходимости их реализация обеспечивалась мерами убеждения и принуждения со стороны членов рода.

4. Регулировали все стороны жизни людей.

5. Важное значение имели табу (например, запреты на кровосмешение, уничтожение молодняка животных и т.д.), которые были в основе своей рациональны, но облечены в религиозную форму.

6. Были одновременно и нормами первобытной морали и религиозными нормами.

7. Не было различия между правами и обязанностями. Обычай выступал в качестве общей, единой, нерасчлененной нормы.

В современной исторической и юридической науках первобытные обычаи нередко характеризуются в качестве «мононорм», т.е. единых, слитных, синкретичных норм. Постепенно, по мере развития общества, из мононорм выделились другие виды социальных норм.

Нормы первобытной морали – это правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе первобытных представлений о добре и зле, справедливом и несправедливом, чести, достоинстве и т.д.

Религиозные нормы – это правила поведения, регулирующие отношения между людьми на основе их религиозных представлений.

Мифология – совокупность мифов (рассказов, повествований о богах, героях, природных явлениях), отражавших представления людей о мире, природе, человеке, о месте человека в мире и содержавших правила поведения.

На поздних этапах развития первобытного общества появились агрокалендари – система правил наиболее целесообразного ведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов. Их возникновение относится к эпохе производящей экономики, когда люди начали заниматься земледелием. Они складывались на основе многолетних наблюдений и касались прежде всего сроков выполнения тех или иных видов сельскохозяйственных работ.

Таким образом, исторически первым регулятором общественных отношений были первобытные обычаи. Однако на последнем этапе развития первобытного общества они оказались не в состоянии выступать в этом качестве, что было связано с двумя основными группами причин:

1. Экономические причины (многообразие и сложность общественных отношений как результат развития производственно-хозяйственной деятельности людей; многие общественные отношения не охватывались регулятивно-охранительным воздействием обычаев, которые были немногочисленны и консервативны).

2. Социальные причины (социальная дифференциация общества, появление различных социальных групп с несовпадающими интересами привели к тому, что обычаи, основанные на единстве интересов и воли всех членов общества, уже не могли регулировать общественные отношения и все чаще нарушались).

Таким образом, объективно возникла необходимость в качественно новом регуляторе общественных отношений – праве, причиной возникновения которого явилась потребность в утверждении порядка в обществе, что достигается путем регулирования и охраны общественных отношений.

Однако общие закономерности образования права по-разному проявились в разных регионах мира из-за действия различных факторов: экономического, социального, религиозного, культурного и ряда других. Соотношение этих факторов было различным у разных народов и в разные эпохи, что обусловило особенности возникновения права в странах Востока и Запада. В этих странах по-разному происходил процесс перехода общества от присваивающей экономики к производящей, существенно отличались формы организации хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, разной была роль религии в жизни общества и государства. Эти особенности были обусловлены, в первую очередь, различными природно-климатическими условиями.

Для Востока характерны коллективистские формы жизнедеятельности, что определило характер религиозных и нравственных норм, игравших здесь важнейшую роль в регулировании общественных отношений. Государство санкционировало эти нормы и тем самым придавало им правовой характер. Причем право, создаваемое непосредственно государством, в сравнении с религией, играло значительно меньшую роль в регулировании общественных отношений.

Таким образом, правовые нормы на Востоке имели религиозно-нравственное корни и обоснование. Поэтому правонарушение являлось одновременно нарушением норм религии и морали. С этим связано и понимание права на Востоке как обязанности, а не как возможности (что характерно для Запада). На Западе право – результат деятельности человеческого разума, т.е. оно было рациональным. Здесь оно появилось, с одной стороны, как мера общей и индивидуальной свободы автономной личности (собственника), а с другой – как инструмент согласования несовпадающих интересов людей.

Пути образования права на Западе:

· Перерастание первобытных обычаев в правовые обычаи (санкцио­нирование государством обычаев и формирование обычного права).

В период образования государства отдельные обычаи первобытного общества стали санкционироваться государством и тем самым приобретали правовой характер. За их нарушение устанавливались меры государственного принуждения. Государство санкционировало только те обычаи, которые выражали продолжительную и единообразную общественную практику и соответствовали государственной политике.

Правовой обычай – это санкционированный (признанный) и обеспечиваемый государством обычай, регулирующий общественные отношения. На ранних этапах существования государства обычное право (как совокупность правовых обычаев, регулировавших общественные отношения) представляло собой почти все право данного государства. В дальнейшем правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права, и их роль в регулировании общественных отношений резко снижается и сводится к минимуму.

· Издание государством нормативных правовых актов, содержащих нормы права, было обусловлено необходимостью в упорядочении общественных отношений и осуществлялось в ходе правотворческой деятельности органов государства. По мере усложнения общественных отношений государство восполняло отсутствие необходимых норм в обычном праве путем принятия нормативных правовых актов, содержащих новые нормы права. Постепенно нормативный правовой акт становится одной из основных форм права (а в странах романо-германской правовой семьи – основной формой права).

· Создание правовых прецедентов. Правовые нормы возникали в результате вынесения конкретного судебного или административного решения по конкретному юридическому делу (особенно, если общественные отношения не урегулированы правовым обычаем или нормативным правовым актом).

Правовой прецедент – это конкретное судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательный характер.

Путем создания правовых прецедентов право формировалось в большинстве государств. Однако в странах романо-германской правовой семьи, начиная с XIX в., правовой прецедент перестал признаваться в качестве источника права. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедентный путь формирования права был основным, а правовой прецедент стал главным источником права.

Таким образом, на Востоке основным способом образования права было санкционирование, т.е. придание правового характера нормам религии и морали, на Западе – государственное правотворчество. Особенность генезиса права проявляется и в том, что на процессы его образования и развития существенное влияние оказывал внешний фактор. Воздействие права других государств осуществляется двумя способами:

1) путем рецепции права (рецепция права – использование правового опыта других стран; при этом более развитая, совершенная правовая система подчиняет своему влиянию менее развитую);

2) путем экспансии права (распространение на колонизованные территории права метрополии, – характерно для эпохи нового времени).

Отличия рецепции права и экспансии права:

1) рецепция права осуществляется добровольно, а экспансия – принудительно;

2) при рецепции права исследуется и заимствуется правовой опыт (а не право непосредственно) какого-либо государства, а при экспансии – право метрополии переносится на территорию колонии.

Отличия права от первобытных обычаев:

· По времени возникновения . Первобытные обычаи возникли практически одновременно с появлением человеческого общества из потребности в упорядочении поведения людей. Право возникает одновременно с возникновением государства, так как нормы права устанавливаются или санкционируются государством.

· По источнику возникновения . Первобытные обычаи складывались постепенно в результате многократного повторения наиболее рациональных вариантов поведения. Они исходили от рода (а не от внешних по отношению к нему сил). Право исходит от государства, т.е. им создается либо санкционируется.

· По форме выражения. Первобытные обычаи не имели письменной формы выражения, они содержались в сознании людей и передавались из поколения в поколение в устной форме. Право имеет, как правило, письменную форму выражения, содержится в официальных источниках права.

· По порядку вступления в действие. Первобытные обычаи вступали в действие по мере их формирования и осознания людьми. Правовые нормы вступают в действие в соответствии с установленными правилами.

· По уровню стабильности. Первобытные обычаи по своей природе консервативны, т.е. не подвержены быстрому их изменению. Право динамично, т.е. способно быстро изменяться в ходе правотворческой деятельности, отражая потребности общества в нормативном регулировании общественных отношений.

· По степени детализации. Первобытные обычаи, как правило, не имеют высокой степени детализации, и в них не различаются права и обязанности. Для права характерны высокая степень детализации и четкое различие между правами и обязанностями.

· По способам обеспечения. Реализация первобытных обычаев обеспечивалась мерами общественного воздействия со стороны членов рода, специального аппарата принуждения не было. Реализация норм права обеспечивается государственным принуждением, которое осуществляется уполномоченными органами (должностными лицами).

Таким образом, основные отличия права от первобытных обычаев обусловлены его связью с государством. Право – это система правил поведения, исходящих не от общества непосредственно, а от государства. В государственно-организованном обществе право является основным и важнейшим нормативным регулятором общественных отношений.