Естественное право является источником права. Позитивное право. Естественные права человека

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

одно из широко распространённых понятий политич. и правовой , обозначающее совокупность принципов, правил, прав, ценностей, продиктованных естеств. природой человека и тем самым как бы независимых от конкретных социальных условий и государства. Е. п. выступало всегда как оценочная в отношении действующей в данном политич. обществе правовой системы и закрепляемого ею строя обществ. отношений. В апологетич. концепциях этот строй и действующее объявлялись соответствующими Е. п. и естеств. справедливости; в концепциях, требовавших социальных преобразований, существующий отношений и право объявлялись несоответствующими Е. п. и справедливости. Ф. Энгельс отмечал, что Е. п. и естеств. представляют собой «... идеологизированное, вознесенное на небеса существующих экономических отношений либо с их консервативной, либо с их революционной стороны» (Маркс К. и Энгельс Ф., Соч., т. 18, с. 273) .

Идея Е. п. развивалась уже в древности, особенно в антич. мире; она использовалась греч. софистами, Аристотелем и особенно активно стоиками. Цицерон утверждал, что государства, противоречащий Е. п., не может рассматриваться как закон. В средние века Е. п. носило по преимуществу теологич. форму, являясь составной частью религ. учений (напр., у Фомы Аквинского) . И в совр. период Е. п. остаётся составной частью офиц. теологич. и политич. доктрины католич. церкви (см. Неотомизм) .

Своё наивысшее социальное звучание идея Е. п. получила в 17-18 вв. в качестве осн. идеологич. орудия борьбы прогрессивных сил общества с феод. строем. Идеологи Просвещения Локк, Руссо, Монтескье, Дидро, Гольбах, Радищев и др. широко использовали идею Е. п. для критики феод. порядков как противоречащих естеств. справедливости. В этих концепциях Е. п. выступало в качестве неизменных принципов природы человека и его разума, которые должны быть выражены в действующих законах. Идеи Е. п. нашли в амер. Декларации независимости (1776) , во франц. Декларации прав человека и гражданина (1789) и др. актах. В тот же период (17-18 вв. ) активизировались попытки оправдания при помощи Е. п. феодально-абсолютистских режимов (напр., С. Пуфендорф в Германии) .

С упрочением капиталистич. строя бурж. идеологи 19 в. отказались от Е. п., объявив бурж. строй единственно возможным и справедливым, не нуждающимся в надзаконных оценочных критериях. Но в 20 в. происходит т. н. возрождения Е. п. После 2-й мировой войны в Зап. Германии, Италии и некоторых др.

странах Е. п. использовалось, с одной стороны, для отмежевания от фаш. идеологии, а с - для того, чтобы воспрепятствовать далеко идущим соци-ально-политич. реформам. «Возрождённое Е. н.» испытывает сильное влияние клерикализма, а также придаёт понятию Е. п. прагматистский (напр., E. u. с «меняющимся содержанием» или экзистенциалистское «Е. п. конкретной ситуации») .

Марксистский матсриалистич. подход к праву как отражению экономич. и нолитич. структуры классового общества делает излишним «Е. п.» в качестве предпосылки существования и обязательности действующего права; в обществе может быть только одно право, устанавливаемое государством, а в своей нравотвор-ческой деятельности связано принципами данного социального строя, которые определяются не «природой человека», а социально-экономич. строем и способом нроиз-ва. Вместе с тем не считает ложным всё то, что стоит за понятием E. п. Он придаёт важное неотчуждаемым правам человека (нации, народа) , а в оценке действующего права отводит важную роль идеалам и ценностям (в том числе и справедливости) , считая их, однако, социально обусловленными, классовыми, исторически меняющимися, а не априорными категориями.

История политич. учений, М., i9602, с. 213-15, 236-49, 269-327.

Философский энциклопедический словарь. - М.: Советская энциклопедия . Гл. редакция: Л. Ф. Ильичёв, П. Н. Федосеев, С. М. Ковалёв, В. Г. Панов . 1983 .

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

подготовленный отдельными софистами, Сократом, Платоном и киниками и выдвинутый стоиками такой взгляд на право, согласно которому право существует уже в природе, т.е. заложено в самой сущности человека; согласно учению Стой и родственных направлений, а впоследствии также и просветителей 17 и 18 вв., во всех людях действует один и тот же мировой , поэтому естественное право для всех одинаково, независимо от времени и места, и неизменно. С точки зрения христианства, особенно в схоластике и неосхоластике, естественное право является следствием божественного закона, заложенного в человеческую природу актом творения. Чуждое церковному толкованию учение о естественном праве особенно бурно развивалось в 17 и 18 вв.; его главными представителями являются Боден, Альтузий, Гроций, Гоббс, Пуффендорф, Томазий, Лейбниц, Христиан Вольф и Кант, хотя по частным вопросам их взгляды нередко значительно расходятся. В 19 в. права как естественного отступило на второй план, в частности в результате соперничества с «исторической школой права» (см. Историзм), которая признавала только «позитивное» право, т.е. установленное законами и в законах осуществляющееся; см. Философия права.

Философский энциклопедический словарь . 2010 .

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

Философия и естественного права складывались уже в 16 в. Одним из первых основные положения этого учения изложил А.Джентили (1552-1608) в сочинении “De jure belli ас pacis” (“О праве войны и мира”). В дальнейшем сложились две понимания естественного права: континентальная рационалистическая, которая подчеркивала дедуктивный характер системы права: ее генетическим центром признавался , вооруженный дарованным ему природой разноначальным разумом, и английская эмпирическая, тяготеющая к практической организации договорно-правовых отношений между обществом и государством. Первая представлена в трудах Грация, С. Пуфендорфа, X. 32”мазия, Б. Спинозы, Г. В. Лейбница, X. Вольфа. Вторая - в сочинениях Т. Гоббса, Дж. Локка, Р. Кемберленда, Э. К. Шефтсбери и др.

В теориях естественного права основой всех взаимоотношений первоначально признавались Природа, Бог и Обычай ( Греция). Эти три начала природны, т. е. не политические и не юридические, но их природность постепенно становилась гомогенной и социальной. Обычай от нриродо сообразности перешел в юридическую историю, в сферу культуры (юридической культуры прецедентного права); божественная , в свою очередь, перестала превышать природный разум, способный самостоятельно открывать правила справедливости (Лейбниц) - одной из основ правосознания и политико-юридической практики; у поздних юснатуралистов не сама по себе Природа, а человека стала главным началом естественного права.

Юснатурализм соединился с органицизмом, продолжающим античную традицию: природа организована, природосообразно и, следовательно, также должно быть организовано. Юснатурализм развивал средневековую традицию общественного согласил членов сообщества, достигших вступать друг с другом в договорные отношения. Этой традиции следовал Гоббс, в его понимании такое соглашение служило основой гражданской организации общества, целью которой был выход из хаоса неорганизованных естественных (т. е. догосударственных) отношений взаимной вражды.

Природосообразную организацию общества необходимо дополняла в концепции естественного права такая же новая человека, который из необузданного и затравленного страхом насильственной смерти дикаря превращался в законопослушного гражданина и индивида (Гоббс , Локк), наделенного рациональным разумом и потому способного социальным (проявить т. н. социальные качества). Такой человек становится подлинно естественным, ибо он рационален, как рациональна и организованная природа. Рациональность человека - это его разумность: юенатурализм готовил просветительскую концепцию разума.

Оставалось сделать природосообразным и рациональным , реорганизовать и его позитивное право, т. е. право, включающее . Такая организация достигается заключением договора между обществом (народом) и государством. Естественное право - основа этих договорных отношений, оно - против произвола, достояние народа и охраняется народом (Локк). Сохраняется романосредневековая ограничения суверенности правителя правом народа на , идущая от комментаторов кодекса Юстиниана, от Ульпиана и поддержанная последующими политическими мыслителями, такими, как Исидор Севильский, Иона Орлеанский, Иоанн Солсберийский, Гиенвилл, Угомно, Марсилий Падуанский, Генри де Брекстон, Дж. Фортескью и др. Гоббс еще очень близок этой традиции, для него договорность - это подчинение общества власти государства. У Локка и поздних неонатуралистов договорность означала уже рационализацию власти и права, перестройку позитивного права в естественное и создание правового государства (Локк). Естественным позитивное право становится благодаря вытеснению субъективной рациональности “факта” и замене ее объективной рациональностью природосообразности. Этим завершается соревнование природы и воли.

Естественное право распространялось за пределы государства в область международных отношений как учение о праве войны и мира. Это право также подлежало природосообразной рациональной реорганизации (Джентили, Гроций , Томазий и др.). Юснатурализм подготовил идеи вечного мира Б. де Сент-Пьера, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта и соединил их с традицией Марсилия (“Defensor pacis”, защитник мира).

И. И. Кравченко

Новая философская энциклопедия: В 4 тт. М.: Мысль . Под редакцией В. С. Стёпина . 2001 .

Смотреть что такое "ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО" в других словарях:

- (natural law) Правила поведения, определяемые соображениями человеческой природы, естественными условиями существования человека или потребностями человеческого процветания. Природа в истории идей имеет много значений. Пять из них… … Политология. Словарь.

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, юснатурализм (от лат. jus – право) – философское и политико юридическое учение 17–18 вв., завершившее развитие политико философской и юридической мысли Средних веков и Возрождения и подготовившее философскую теорию политики,… … Философская энциклопедия

Естественное Право - Естественное Право ♦ Droit Naturel Право, «вписанное» в природу или разум вне зависимости от того или иного действующего законодательства; своего рода право, предшествующее всякой правовой системе, универсальное и служащее основой и нормой… … Философский словарь Спонвиля

Естественное право - понятие, отображающее совокупность принципов, правил и ценностей, обусловленных природой человека и вследствие этого не связанные признанием их конкретным государством. Естественное право существует и оказывает свое действие наряду с позитивным.… … Элементарные начала общей теории права

ЕСТЕСТВЕННОЕ право, понятие политической и правовой мысли, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Идея естественного права получила развитие в античном мире… … Современная энциклопедия

Понятие политической и правовой мысли, означающее совокупность принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Идея естественного права получила развитие в античном мире (Аристотель, Цицерон). Особое… … Большой Энциклопедический словарь

Естественное право - ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, понятие политической и правовой мысли, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Идея естественного права получила развитие в античном мире… … Иллюстрированный энциклопедический словарь

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО - (право природное) учение об идеальном, не зависимом от государства праве, вытекающем будто бы из разума и природы человека. Наибольшее распространение получило в ХVII ХVIII вв. в Западной Европе. Его сторонники: Спиноза, Локк, Руссо, Монтескье,… … Тематический философский словарь

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 1990. - С. 211..

Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.

Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru..

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка Бобылев, А.И. Указанная работа. С. 17-18..

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он являлся результатом функционирования того или иного национального института и действовал в рамках процедур, свойственных всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований (канонов).

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай:

• 1. в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»;
• 2. применялся только «мирно, открыто и правильно»;
• 3. был вполне определенным по своей сути и содержанию;
• 4. органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями;
• 5. должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия;
• 6. должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»;
• 7. должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай.

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того - иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаем ость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей.

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.

Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом -залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.

обычай право российский

Понятия «обычай» и «обычное право» уже долгое время рассматриваются различными правовыми школами. При всем разнообразии существующих подходов можно выделить более общую трактовку. Но для начала стоит сказать о причинах неоднозначного понимания и запутанности данного вопроса.

Во-первых, обычай и право - сложные понятия. Большой содержательный смысл, заключенный в них, позволяет довольно широкое толкование. И поэтому в современном праве слова «обычай» и «обычное право» употребляются в различных, а порой даже в противоположных смыслах. Во-вторых, хотя термин «право» и предполагает наличие государства, в котором оно действует, обычное право в какой-то степени может восприниматься как предправо, действующее в обществе в догосударственный период. И, наконец, обычай рассматривается в аспекте общественного возникновения, тогда как происхождение права порой связывают исключительно с государством.

Итак, обычное право следует рассматривать в двух значениях. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2001. - С. 5.Изначально, как право древности, а точнее «предправо», представлявшее собой целостную систему обычно-правовых норм, и затем, применительно к современной правовой действительности: как совокупность правовых обычаев, включенных в основанную на законе правовую систему.

Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права применительно к нормам догосударственного периода. Причем в таком случае обычное право не рассматривается как санкционированные обычаи или нормы. Под обычным правом древности следует понимать самостоятельный исторический тип права. Синонимом может служить термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе используется также понятие «традиционное право».

Социальные нормы обычного права древности начали складываться еще до образования государства, являлись обязательными в силу своей природы, складываясь в результате длительной общественной практики, многократного повторения и укореняясь в привычках. Их формирование происходило спонтанно, то есть следует понимать, что отсутствовало какое-либо конкретное волеизъявление, способствующее возникновению нормы. Поэтому нельзя отследить момент, точное время возникновения того или иного обычая.

Но обычное право периода становления государственности состояло не только из обычаев, лишенных правовой составляющей. Его основой являлись мононормы - своеобразный синтез различных социальных норм - нерасчлененное единство религиозных, моральных, нравственных, правовых и других норм.

Если обычай приобретает все большое значение в жизни общества, то вполне вероятно, что его соблюдение будет уже обеспечиваться силой социального принуждения. Так и происходило. Этот шаг являлся первым на пути перехода социального обычая в правовой, когда обеспечение реализации обычая становилось важной задачей не только для общества, но и для государства впоследствии.Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Указ.соч. С. 5.

Таким образом, зарождение правового обычая из простого обычая происходило тогда, когда само общество желало этого и, осознавая обязательность правового обычая, вводило санкции за его неисполнение путем решений судебных или иных специальных органов, функцией которых становилось исполнение воли общества. Этот процесс происходил как в период распада родового строя, так и в период зарождения основных государственных структур.

Можно в общих чертах проследить дальнейший генезис обычного права, его развитие из самостоятельной целостной системы обычно-правовых норм в один из компонентов современных правовых систем. При возникновении государства система обычного права, выработанная значительно ранее общественным механизмом первобытного общества, не устраняется, а лишь совершенствуется, дополняется и достраивается. Постепенно происходит разграничение между собственно правовой сферой и религиозно-нравственной.

Первое законодательство - записываемые нормы права - фактически основывались на обычаях и состояли из обработанного обычного права. Подобное законотворчество довольно часто имело своей целью не создание новых законов, а кодификацию и толкование уже существующего обычного права. Многие памятники права, как древности, так и средних веков, такие как законы Ману, законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Русская правда, Салическая правда и др., по большей части являлись сборниками обычного права.

Очень долго в ранних государствах сохранялся престиж обычного права, неписаного закона. Например, римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Они считали, что разум предков превосходит разум ныне живущих поколений по своей мудрости. Так, в Древнем Риме существовало несколько понятий, под которыми подразумевалось обычное право: обычаи предков - moresmaiorum; обычаи, сложившиеся в практике жрецов - commentari ipontificum; обычаи, сложившиеся в практике магистратов - commentari imagistratum; и обычная практика - usus.

При переходе от одного исторического типа права к другому происходило восприятие уже существующей системы обычаев. Правотворческая деятельность государства, принимая все большие масштабы, все же не была способна полностью охватить все правовое пространство, где ранее действовал обычай. Существующие пробелы по-прежнему восполнялись обычным правом. В случаях, не урегулированных законом, римские юристы признавали обычаи источниками права. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «в тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

Но с последующим усилением государственного правотворчества, позиций интересов властвующих, закон нередко начинал преобладать над обычаем, законодатель стремился ограничить действие обычаев. Это происходило либо с помощью санкционирования определенных, полезных с государственной точки зрения, обычаев, либо путем установления критериев, которые позволяли бы считать обычай правовым и разрешали применять его. Так, например, как уже упоминалось в данной работе, в Англии законодательно было установлено, что для признания обычая правовым необходимо представить доказательства его существования «с незапамятных времен».

Постепенно обычное право все более и более теряет свое независимое значение отдельной системы обычно-правовых норм. Все быстрее происходит его становление, как части правовой системы государства.

Обычай, действующий «кроме закона», играет второстепенную роль, поскольку его применение ограничивается действующим законодательством. В соответствии с этим можно утверждать, что такая роль обычая наиболее значима при восполнении пробелов в праве.

Действие обычая «против закона» в настоящее время еще более ограничено, поскольку при коллизии закона и обычая предпочтение, как правило, отдается закону. Поэтому можно утверждать, что внешне обычай не может противостоять закону. «В действительности обычай - считает Д.Г. Грязнов - формально не может прекратить существование закона, но способен парализовать его реализацию на практике». Грязнов Д.Г. Указ.соч. С. 12-13.

На настоящий момент обычное право как система правовых обычаев в современных правовых системах имеет разное практическое значение. Наиболее велика их значимость в тех государствах, которые развивались эволюционно и постепенно, без сильных государственных и общественных потрясений. В основном это характерно для англо-саксонской правовой системы. Но, тем не менее, правовой обычай является самостоятельным источником права так же и во многих других государствах.

Сфера применения правового обычая во многом определяется объемом законодательной деятельности. «Чем шире законодательная деятельность, - утверждает Георгиевский, - тем уже сфера применения обычного права, и наоборот». Георгиевский Э.В. К вопросу об обычном праве и его основных признаках // Сибирский юридический вестник. - 2009. - №3(46). - С. 53. К этому можно лишь добавить, что, на наш взгляд, действие обычаев в некоторых сферах правового регулирования допускается законодателем не столько в силу того, что закон не способен обеспечить ихрегулирование, а больше по той причине, что существующие обычаи очень устойчивы и способны эффективно контролировать соответствующие правоотношения и воздействовать на них.

В современном мире довольно часто происходит усложнение или видоизменение общественных отношений, появление новых видов, требующих правового регулирования. Вполне возможно, что не всегда это происходит быстро, в таком случае допустимо говорить о возможности возникновения обычаев. Приведем пример, космическое право - сравнительно молодая отрасль международного права, но, несмотря на это, в нем уже есть правовые принципы, сформировавшиеся как обычно-правовые на основе практики космической. Это обычаи, устанавливающие принципы свободы исследования и использования космического пространства и небесных тел и неприсвоения космического пространства и небесных тел. Впоследствии оба эти принципа были закреплены в качестве договорных норм, и являются юридически обязательными для всех участников международного общения в качестве международно-правового обычая.

К вышесказанному можно добавить, что правовые обычаи также действуют в сфере гражданского, семейного, земельного, наследственного и даже конституционного права.

Правовые обычаи различаются не только по сфере действия, в современном обычном праве можно выделить несколько видов правовых обычаев.

Довольно распространены торговые обычаи, они еще могут называться обычаями делового оборота, характерны для Российской правовой системы, поэтому более подробно будут рассматриваться в следующем параграфе. Эти обычаи регулируют не только внутригосударственную предпринимательскую деятельность, но и очень часто встречаются в международном праве.

Очень близки к торговым обычаям деловые обыкновения. Единственным существенным отличием является то, что «обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет», а обыкновение может приниматься во внимание судом, только если стороны заранее согласовали его применение. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права. - С. 10.

Довольно специфичен такой вид правового обычая, как конституционное соглашение. Это своего рода неписаные поправки и дополнения к неписаной Конституции, распространенные в англо-саксонской правовой системе, в особенности в Великобритании. Хотя конституционные соглашения большей частью нигде не зафиксированы и официально не пользуются правом судебной защиты, все же считаются юридически обязательными. По мнению Ллойда это происходит «не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом… а скорее в связи с их принятием многими поколениями правящего класса, включая судей и других представителей юридического сословия». Ллойд Д. Указ.соч. С. 283.

На основании вышеизложенного можно сделать выводы, свидетельствующие о том, что, исторически развиваясь, взаимодействуя с законодательством, обычное право сумело не только повлиять на формирование правовых систем, обеспечивая преемственность в развитии общества, но и до настоящего времени сохранить свою значимость правового регулятора.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, юснатурализм (от лат. jus – право) – философское и политико-юридическое учение 17–18 вв., завершившее развитие политико-философской и юридической мысли Средних веков и Возрождения и подготовившее философскую теорию политики, общества и человека эпохи европейского Просвещения. В рамках этого учения возникли великие социально-политические проекты гражданского общества и правового государства , концепции индивидуализма и либерализма , теория государства Нового времени, теория договорных отношений между обществом и государством (см. Договор общественный ), была переработана романо-средневековая концепция народовластия и правосознания.

Теория естественного права возникла как отклик на историческую ломку раннего периода Нового времени: завершение формирования основных национальных государств, возникновение государственности нового типа и торжество абсолютизма; обострение в этой связи исторического противостояния государства и общества; продолжение острой борьбы за территориальное размежевание Европы; крушение религиозного единоверия и религиозные войны; начало раннебуржуазных революций; борьба за веротерпимость и кризис политической теологии. Эта ситуация дискредитировала идею социальных функций божественного Провидения. Социальным и духовным кризисам и произволу власти, всеобщей нестабильности теоретики естественного права противопоставили постоянство Природы и объективность ее законов, в которой остро нуждалось правосознание эпохи.

Философия и идеология естественного права складывались уже в 16 в. Одним из первых основные положения этого учения изложил А.Джентили (1552–1608) в сочинении «De jure belli ас pacis» («О праве войны и мира»). В дальнейшем сложились две традиции понимания естественного права: континентальная рационалистическая, которая подчеркивала дедуктивный характер системы права: ее генетическим центром признавался человек, вооруженный дарованным ему природой разноначальным разумом, и английская эмпирическая, тяготеющая к практической организации договорно-правовых отношений между обществом и государством. Первая представлена в трудах Гроция , С.Пуфендорфа , X.Томазия , Б.Спинозы , Г.В.Лейбница , X.Вольфа .

Вторая – в сочинениях Т.Гоббса , Дж.Локка , Р.Кемберленда, Э.К.Шефтсбери и др.

В теориях естественного права основой всех взаимоотношений первоначально признавались Природа, Бог и Обычай (триада Гроция). Эти три начала природны, т.е. не политические и не юридические, но их природность постепенно становилась гомогенной и социальной. Обычай от природосообразности перешел в юридическую историю, в сферу культуры (юридической культуры прецедентного права); божественная воля, в свою очередь, перестала превышать природный рациональный разум, способный самостоятельно открывать правила справедливости (Лейбниц) – одной из основ правосознания и политико-юридической практики; у поздних юснатуралистов не сама по себе Природа, а природа человека стала главным началом естественного права.

Юснатурализм соединился с органицизмом, продолжающим античную традицию: природа организована, общество природосообразно и, следовательно, оно также должно быть организовано. Юснатурализм развивал средневековую традицию общественного согласия членов сообщества, достигших способности вступать друг с другом в договорные отношения. Этой традиции следовал Гоббс, в его понимании такое соглашение служило основой гражданской организации общества, целью которой был выход из хаоса неорганизованных естественных (т.е. догосударственных) отношений взаимной вражды.

Природосообразную организацию общества необходимо дополняла в концепции естественного права такая же новая организация человека, который из необузданного и затравленного страхом насильственной смерти дикаря превращался в законопослушного гражданина и индивида (Гоббс, Локк), наделенного рациональным разумом и потому способного стать социальным (проявить т.н. социальные качества). Такой человек становится подлинно естественным, ибо он рационален, как рациональна и организованная природа. Рациональность человека – это его разумность: юснатурализм готовил просветительскую концепцию разума.

Оставалось сделать природосообразным и рациональным государство, реорганизовать и его позитивное право, т.е. право, включающее долженствование. Такая организация достигается заключением договора между обществом (народом) и государством. Естественное право – основа этих договорных отношений, оно – аргумент против произвола, достояние народа и охраняется народом (Локк). Сохраняется романо-средневековая традиция ограничения суверенности правителя правом народа на власть, идущая от комментаторов кодекса Юстиниана, от Ульпиана и поддержанная последующими политическими мыслителями, такими, как Исидор Севильский, Иона Орлеанский, Иоанн Солсберийский, Гиенвилл, Угомно, Марсилий Падуанский, Генри де Брекстон, Дж. Фортескью и др. Гоббс еще очень близок этой традиции, для него договорность – это подчинение общества власти государства. У Локка и поздних неонатуралистов договорность означала уже рационализацию власти и права, перестройку позитивного права в естественное и создание правового государства (Локк). Естественным позитивное право становится благодаря вытеснению субъективной рациональности «факта» и замене ее объективной рациональностью природосообразности. Этим завершается соревнование природы и воли.

Естественное право распространялось за пределы государства в область международных отношений как учение о праве войны и мира. Это право также подлежало природосообразной рациональной реорганизации (Джентили, Гроций, Томазий и др.). Юснатурализм подготовил идеи вечного мира Б. де Сент-Пьера, Ж.-Ж.Руссо , И.Канта и соединил их с традицией Марсилия («Defensor pacis», защитник мира).

Учение о естественном праве послужило и теоретическим основанием политической практики борьбы за права человека, предварив Декларации о правах человека кон. 18 в.

И.И.Кравченко