Теория права и государства Юридическая процедура. Протасов В.Н. Теория права и государства Юридическая процедура Протасов в н основы общеправовой процессуальной теории

Теория охранительных правоотношений в настоящее время получила широкое признание как в об-

1 Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 62.

2.2. Природа и признаки процессуального права 69

щей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Суть ее, по мнению В. В. Бутнева, состоит в том, что защита интересов, а также реализация мер юридической ответственности и других мер принуждения происходит в рамках новых, не существовавших до нарушения права правоотношений1.

Установление факта существования в правовой системе охранительных правовых связей, охранительных правоотношений по своему значению для правоведения, по мнению В. Н. Протасова, можно приравнять к научному открытию2. Теория охранительного правоотношения есть эволюционирующая концепция, определенные положения которой дополняются, развиваются наукой, законодательством и практикой его применения. Однако отвергать саму идею охранительного правоотношения уже нельзя. Его проблемами занимаются такие ученые, как Е. А. Крашенников, В. В. Бутнев, В. Н. Протасов, А. Н. Губаева, Г. Л. Осокина, Е. Я. Мотовиловкер, А. П. Вершинин, И. М. Зайцев, А. В. Малько и др.3

Главное достоинство рассматриваемой теории заключается в том, что она нацеливает на исследование механизма защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов как одного из «блоков» механизма правового регулирования. При этом защита права и охраняемого законом интереса не сводится лишь к принудительной их реализации, а предполагает целую систему элементов механизма защиты - средств защиты. Не ограничиваясь поверхностной оценкой этих средств, авторы теории стремятся раскрыть их юридическую сущность, место в

1 См.: Бутнев В. В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 7.

2 См.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 63.

3 См.: Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.

70 Глава 2. Сущность процессуального права

механизме защиты, определить принципы взаимодействия материального и процессуального права1.

В процессе развития теории охранительного правоотношения сложились разные взгляды на его содержание и функциональное назначение. Так, Е. Я. Мотовиловкер считает, что охранительное правоотношение возникает из противоречия, которое заложено в материальном регулятивном правоотношении. Это противоречие заключается в том, что связь «право - обязанность» в материальном регулятивном правоотношении может реализоваться двояким образом. Интерес управомоченного, который удерживает эту связь, может либо удовлетворяться исполнением обязанности, либо не удовлетворяться ее нарушением. В первом случае регулятивное правоотношение благополучно заканчивается путем самостоятельного осуществления; во втором случае его охватывает кризис, поскольку конфликтная ситуация (правонарушение, оспаривание и др.) свидетельствует о невозможности удовлетворения интереса обладателя права. Поэтому оно сменяется другим правоотношением - материальным охранительным, в рамках которого интерес управомоченного уже может удовлетвориться. Спорное регулятивное правоотношение в этом случае или вообще уничтожается, или «парализуется», «замораживается» до тех пор, пока не осуществится охранительное правоотношение2. Таким образом, назначение охранительного правоотношения автор видит в том, чтобы устранить препятствия на пути реализации регулятивного правоотношения и либо дать ему дальнейший ход, либо подвести итог неудавшемуся правоотношению.

1 См.: Бутнев В. В. Указ. соч. С. 7.

2 См.: Мотовиловкер Е. Я. Основное разделение охранительных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 25.

2.2. Природа и признаки процессуального права 71

Согласно другой позиции, охранительное правоотношение может возникать не только по поводу защиты регулятивного правоотношения, но и по поводу защиты других элементов правового механизма. Если угроза срыва процесса правового регулирования таится не в правоотношении, а в других элементах, то охранительное правоотношение может возникнуть уже по поводу их защиты1. Так, например, оно возникает при утрате документов, удостоверяющих определенные юридические факты.

Развивая далее эту точку зрения, можно сделать вывод, что в рамках охранительных правоотношений происходит защита не только субъективных прав, но и охраняемых законом интересов, а также реализация различных мер государственного принуждения. Назначение охранительных правоотношений, таким образом, определяется их защитными функциями по отношению ко всей системе общественных отношений. Следовательно, объект защиты со стороны охранительных правоотношений не ограничивается лишь правовыми явлениями - механизмом правового регулирования и его отдельными элементами. Объектом будет являться более широкое социальное явление - общественный порядок, поскольку в систему общественных отношений, нормальная жизнедеятельность которой обеспечивается охранительными правоотношениями, входят и отношения, не урегулированные правом.

Охранительные правоотношения в свою очередь становятся объектом процессуального воздействия и требуют для своей реализации наличия особого круга норм в структуре права - процессуальных норм, применяемых для регулирования деятельности государства, направленной на борьбу с правонарушениями и другими аномальными проявлениями общественных отношений.

1 См.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 74.

72 Глава 2. Сущность процессуального права

2. В чем же проявляется специфика тех материально-правовых норм, реализацию которых призваны опосредовать нормы процессуального права? Эта группа материальных нормативных предписаний получила в теории наименование охранительных правовых норм1. Они являются нормативной основой охранительных правоотношений, а предметом их регулирования являются общественные отношения, которые складываются в ходе борьбы с правовыми аномалиями - правонарушениями, противоречиями в нормативно-правовой сфере и т. д.2

Служебный характер процессуального права как раз и заключается в том, чтобы регламентировать

1 Вопрос о делении правовых норм на регулятивные и охранительные является спорным. Так, А. К. Сергун пишет: «В системе права все нормы между собой связаны и взаимно обусловливают друг друга и выделять из них только регулятивные или только охранительные не представляется возможным. Одна и та же норма может быть регулятивной в одном отношении и правоохранительной в другом (например, нормы уголовного или процессуального права). Иными словами, каждая норма имеет как регулятивный характер (поскольку она предназначена регулировать поведение), так и охранительный (поскольку она, будучи оснащена государственной санкцией, охраняет возможность и необходимость определенного поведения). Поэтому необходимо говорить о регулятивной и охранительной функциях права в целом и каждой нормы в его системе» (Сергун А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений // Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС: Сборник научных трудов Всесоюзного юридического заочного ин-та. М., 1988. С. 58). При этом ученые, отрицающие идею выделения охранительных норм как особой разновидности юридических норм, не отрицают существования охранительных правоотношений (см.: Елисейкин П. Ф. Правоохранительные нормы - понятие, виды, структура // Защита субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Вып. 2. Ярославль, 1977. С. 26. О концепции охранительных правовых норм см.: Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990).

2 См.: Галаган И. А., Глебов В. П. Указ. соч. С. 48.

2.2. Природа и признаки процессуального права 73

порядок применения охранительных материально-правовых норм, связанных с осуществлением правовой юрисдикции и иных мер, направленных на охрану общественных отношений.

Применительно к рассматриваемому вопросу представляется целесообразным выяснить юридико-фактические основания возникновения охранительных правоотношений. В гипотезах охранительных предписаний содержится указание на юридические факты, порождающие охранительные правоотношения. Большинство авторов, в той или иной мере касающихся охранительных правоотношений, утверждают, что последние возникают в связи с правонарушениями1. Это правильно, однако ограничивать круг юридических фактов, порождающих охранительные правоотношения, только правонарушениями не совсем верно. Он не сводится только к правонарушениям.

В. В. Бутнев критерием возникновения охранительных правоотношений называет препятствие в реализации субъективного права (его нарушение, уничтожение, оспаривание)2. Эта позиция также представляется справедливой, но неточной. Охранительные правоотношения могут порождаться не только объективно-противоправным деянием, событием, изданием или применением неправового акта, но даже и правомерными действиями, если бы они привели к нарушению субъективного права. Здесь следует отметить, что правомерные действия порождают охранительное правоотношение только в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом.

Поэтому если последовательно развивать широкий подход к охранительным правоотношениям, то

1 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 268; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. С. 180.

2 См.: Бутнев В. В. Указ. соч. 6. 8.

74 Глава 2. Сущность процессуального права

круг юридико-фактических оснований возникновения охранительных правоотношений следует очертить правовыми аномалиями.

Таким образом, одна из особенностей процессуального права заключается в том, что им опосредуется развитие и осуществление особого материального охранительного правоотношения и осуществляется реализация охранительных материальных норм.

Баландин В.Н., Павлушина А.А. Проблема соотношения "материального" и "процессуального" в праве и ее значение для определения понятия "юридический процесс" // Журнал российского права. 2002. №6. электронная версия

Пробелом общей теории права на сегодняшний день, на наш взгляд, являются вопросы процессуального права. Какой бы раздел ее мы ни взяли - учение о структуре правовой нормы, представления о методах правового регулирования, о юридической ответственности - нигде не имеется в виду специфика процессуальной сферы, нет поправки на ее особенности и т.п. В целом общая теория права в том виде, как она существует сегодня, методикой решения конкретных проблем в процессуальной сфере - в силу названных обстоятельств - не является.

Теорию юридического процесса до сих пор нельзя назвать достойной составной частью общей теории права, и, как справедливо указывает Д.Н. Бахрах, само упоминание о ее существовании можно встретить лишь в единичных учебниках*(1) .

Следует отметить, что в последнее время научный интерес к теории процесса возродился. Так, 1998 год ознаменовался публикацией многогранного исследования И.В. Пановой "Юридический процесс"*(2) . Все чаще даже в заглавиях фундаментальных отраслевых исследований рядом с обозначением материальной отрасли или подотрасли права справедливо занимает свое место термин "процесс"*(3) . Проблема административной юстиции, неразрывно связанная с единством процесса, изучается и исследуется на базе теории юридического процесса*(4) . Усложнившаяся административная управленческая деятельность, которая находится "на стыке" юрисдикционного и неюрисдикционного, настоятельно требует грамотных и обоснованных теоретических выводов о процессе. Не случайно видный исследователь процессуальных аспектов права В.Н. Протасов назвал свою книгу, посвященную проблемам процесса, "Основы общеправовой процессуальной теории"*(5) . Именно в таком глубоком теоретическом подходе нуждается и уголовный, и гражданский, и административный, и "управленческий" процесс.

В силу сказанного важно определиться с самим понятием предмета процессуальной теории - с понятием "юридический процесс". На наш взгляд, и выработка определения, "дефиниции", и уяснение его содержания прежде всего связаны с исследованием проблемы соотношения материального и процессуального в праве. Такая постановка вопроса не нова. Сделаем еще одну попытку его осмысления.

Удивительное дело, но при всей общеупотребимости понятий "материальное право" и "процессуальное право", при всей кажущейся очевидности такого деления найти точное определение последнего, а также определить границы между тем и другим достаточно сложно. Фактически в настоящее время невозможно однозначно употреблять ни термин "юридический процесс", ни термин "процессуальное право", поскольку оба они с достаточной определенностью в науке не сложились.

Во многом такая ситуация вызвана тем, что долгое время наука была настроена очень критически по отношению как к категории "единой процессуальной формы", так и к категории "юридический процесс", а соответственно - и к теории юридического процесса. Даже В.Д. Сорокин, одним из первых в российском правоведении перешагнувший "юрисдикционный порог" в понимании процесса, с сомнением смотрел на категорию "единая процессуальная форма". Так, он писал: "Видимо, единой процессуальной формы нет, как нет и единого процессуального права, которое охватывало бы регулирование всех правовых процедурных вопросов. Можно говорить об общем понятии процессуальной формы - так же, как можно говорить, например, об общем понятии государства:"*(6) . И хотя "в юридической науке успешно решено немало такого рода задач научного поиска унифицированных понятий и обобщенных категорий, например, теория юридической ответственности, теория правонарушения:"*(7) , сопротивление общему подходу к пониманию юридического процесса было весьма ощутимым. Почему-то при исследовании государства никому и в голову не приходит искать это некое абстрактное "государство" в действительности, и при этом никто не отрицает важность такого научного понятия. При обсуждении же проблем процесса основные доводы его сторонников сводятся к тому, что процесса нет как явления, что нет такой отрасли права и т. д.

"Традиционные процессуалисты должны проявить определенное великодушие, своего рода щедрость и допустить... возможность широкого понимания юридического процесса"*(8) . Такой щедрости они до последнего времени не проявляли. В ходе известной дискуссии о процессе М.С. Шакарян, А.К. Сергун в статье под названием "К вопросу о теории так называемой "юридической процессуальной формы" писали: "Существование какого-то всеобъемлющего процессуального права, "процессуального права" вообще, и деление советского права на две части - материальную и процессуальную, дается авторами как само собой разумеющееся положение, как исходный постулат, и задача только в том, чтобы выработать его систему. Но до сих пор в теории права существовало совсем другое деление: Понятие "материальной отрасли права" в системе права вообще не фигурирует: Такого наименования нет ни в одном из существующих изложений системы нашего права. Нет его и в заглавиях учебников по соответствующим отраслям права, его нет в законодательных актах"*(9) .

В самом простом виде деление права на материальное и процессуальное объясняют следующим образом: "В правовой науке все юридические нормы подразделяют на материальные и процессуальные. Первые - регулируют реально складывающиеся: отношения, связанные с владением, пользованием, распоряжением имуществом, его куплей-продажей и т.д. Вторые - определяют порядок разрешения споров, конфликтов, расследования и судебного рассмотрения:, то есть регламентируют чисто процедурные или организационные вопросы"*(10) . Мы видим в процессуальном праве нечто иное. На наш взгляд, можно определить "процессуальное право" как науку, изучающую юридический процесс во всех его проявлениях; "юридический процесс" - как комплекс всех возможных организационных и других процедур, производств, то есть все процессуальные проявления права. Единство их состоит не столько в сходстве правил, сколько в единстве принципов их содержания и осуществления.

В свое время, критикуя сторонников "законодательного подхода"*(11) к общепроцессуальной теории, В.Н. Протасов отмечал: "Непонятно, как вообще процесс может быть выделен в отрасль права и почему он должен иметь предмет правового регулирования: Юридический процесс - это явление: и он ни при каких условиях не может быть отраслью права и обладать предметом регулирования: Бытие общей теории процесса вовсе не предполагает постановки подобных вопросов и не зависит от ответов на них: Для того, чтобы существовала общая теория процессуального права, нет необходимости в том, чтобы была в наличии общая отрасль процессуального права"*(12) . Соглашаясь в целом с этим точным по сути своей замечанием, полагаем все же, что вряд ли следует определять юридический процесс как явление реальной действительности. Скорее это научное обобщение для обозначения всех реально существующих процедур, научная абстракция, так же, как понятие государства, юридической ответственности, дееспособности, юридического лица и т.д. Это - "унифицированное понятие"*(13) процессуального права как науки, как общепроцессуальной теории.

Определения этому понятию предлагались самые разные: "Юридический процесс - это динамический состав фактов, имеющих правовое значение"*(14) ; "Юридический процесс - это всегда определенная совокупность последовательно совершаемых действий и постановляемых фактов"*(15) ; применительно к арбитражному процессу - "постадийное движение дела..."*(16) .

В.Д. Сорокин впервые стал определять процесс через деятельность, увидел взаимосвязь этих явлений: "Административный процесс - это часть управленческой деятельности, в ходе осуществления которой происходит применение норм материального права:, то есть разрешение индивидуально-конкретных дел в сфере государственного управления"*(17) . Сейчас он предлагает целую систему свойств, определяющих "процесс", полагая, что "это фундаментальная юридическая категория, обладающая общими свойствами, независимо от прилагательного, которым сопровождается существительное "процесс"*(18) .

У В.М. Горшенева встречаем: "Юридический процесс - это комплексная система органически взаимосвязанных правовых форм деятельности уполномоченных органов государства, должностных лиц, а также заинтересованных в разрешении различных юридических дел иных субъектов права:"*(19) .

А.В. Малько определяет юридический процесс как "нормативно установленные формы упорядочения юридической деятельности, направленные на оптимальное удовлетворение и гарантирование интересов субъектов права"*(20) .

В исследовании И.В. Пановой находим: "Юридический процесс, как разновидность социального процесса, является нормативно установленной формой упорядочивания юридической деятельности (действий) и правовых документов (актов), которые включают в себя судебные процессы (судопроизводства) и правовые процедуры"*(21) .

С учетом всего сказанного наиболее емким является определение, предложенное А.В. Осиповым: "Юридический процесс - собирательное научное понятие, означающее форму превращения юридических идеальных моделей, закрепленных во внутреннем законодательстве и в международных нормах, в реальную систему правоотношений"*(22) (здесь и далее курсив наш. - В. Б., А. П.).

Очевидно, что все попытки каким-то образом обозначить юридический процесс выявляют ту или иную его сторону. Не следует переоценивать любые его определения, поскольку это действительно собирательное научное понятие, означающее любую юридически значимую деятельность с ее процедурной стороны.

Кроме понятия "юридический процесс" в литературе долгое время использовалось, да и сейчас используется понятие "процессуальная форма"*(23) . В концепции авторов оно синонимично понятию "юридический процесс". Однако, в отличие от последнего, термин "процессуальная форма" традиционно является не столько объединяющим, сколько разъединяющим. Начиная с 70-х годов - времени выхода в свет книги с одноименным названием*(24) - с использованием этой конструкции идет исследование отраслевых "процессуальных форм"*(25) . Поэтому следует согласиться с В. Н. Протасовым, который отмечал: "Категория "процессуальная (процедурная) форма" - это вчерашний день теории процесса и процедуры в целом. Употребление данной категории во всеобъемлющем и всепроникающем значении в какой-то мере было оправдано в то время, когда еще не ставился вопрос о разработке общих для всех процессуальных отраслей закономерностей, о процессуально-правовом механизме и его элементах"*(26) .

Категория "юридический процесс" является более употребимой, устоявшейся и емкой. Понятие же процессуальной формы сложилось в правоведении как более частное. Оно может употребляться параллельно с термином "процесс", но при анализе его конкретных проявлений.

Возвращаясь к "квалифицирующим" признакам юридического процесса, нужно отметить, что поскольку процесс есть не что иное, как форма, все они носят формальный характер. Помимо названных в приведенных выше определениях юридического процесса в литературе также называют следующие:

Стадийность любого юридического процесса (где стадия - это совокупность процессуальных действий, связанных ближайшей целью);

Наличие в нем правоприменительных циклов или процессуальных производств;

Обязательное наличие государственно-властного субъекта;

Динамический характер процесса, то есть всегда развернутая во времени деятельность;

Юридическая, правовая природа процесса;

Юридическая результативность процесса;

Последовательность, правовая регламентированность, связанность, целенаправленность юридического процесса;

Юридический процесс складывается исключительно ради "чужого интереса", а потому его участники делятся на лидирующих и непосредственно заинтересованных*(27) .

С некоторыми из приведенных признаков, безусловно, следует согласиться, другие вызывают серьезные возражения, даже несмотря на свой "формальный" характер.

Обсуждая признак правовой природы юридического процесса, считаем необходимым отметить следующее. Всякий процесс - правовое явление. Он должен быть регламентирован внутренними или международными актами. Хотя были и другие мнения. Так, В.Н. Протасов, критикуя конструкцию, предложенную В.М. Горшеневым, отмечал: "Авторы "широкого" понимания процесса, исчерпав возможности своего критерия разграничения явлений на материальные и процессуальные, на пути "дотягивания" процесса до "процедуры", оставили за бортом огромные пласты процедурных отношений: Творцы концепции, признав, с одной стороны, понятия "процесс" и "процедура" равными по объему, а с другой - полагая юридическим процессом: процедурно урегулированное правоприменение, были вынуждены не считать процессуальными: те нормы и отношения, которые не связаны с применением права"*(28) . Поскольку в работе по теории юридического процесса, осуществленной под руководством В.М. Горшенева, ясно указывается на правотворчество как на разновидность юридического процесса, то приведенное высказывание следует понимать как указание на наличие какого-то иного, "внеправового" процесса. Согласиться с этим нельзя. При всем "естественно-правовом" отношении к праву следует признать, что оно не безгранично. Все же мы пытаемся изучать процесс юридический. Иные "процессы" должны изучаться иными, не правовыми науками.

Не ставя в данной статье специальной задачи по анализу видового деления юридического процесса, вернемся к самому его понятию. Полагаем, что для его выработки важно не столько "удачное" определение, сколько решение вопроса о границах материального и процессуального в праве. Именно эта проблема выходит, по нашему мнению, на первый план, как основа теории юридического процесса.

Не можем согласиться с автором общеправовой процессуальной теории, когда он отвергает "единый" признак, определяющий наш объект исследования, - упорядочивающую роль процедурных (процессуальных) норм относительно норм, которые в связи с этим называются материальными*(29) . В связи с его кажущейся неопределенностью важно не отказываться от него вовсе, а исследовать проблему границ материального и процессуального в праве. По меткому замечанию И.В. Пановой, "деление правовых явлений на материальные и процессуальные - самостоятельная (специальная) проблема юриспруденции"*(30) . Как отмечал в свое время В.А. Рязановский (и это можно распространить на весь юридический процесс), "несомненно, между гражданским правом и гражданским процессом существует связь, взаимное влияние, есть известная область трудно различимых явлений, но все это не устраняет принципиального различия, не лишает обе науки самостоятельного значения"*(31) .

Неопределенность, "размытость" и относительность этой границы легко обнаруживается на примерах. Классический среди них - судоустройственные нормы. С одной стороны, следует признать, что нормы, определяющие систему судебных (равно как и любых иных государственных) органов, не являются процедурными, ибо они в прямом своем смысле не задают форму реализации каких-либо "материальных" норм. Более того, некоторые из них представляются "явно" материальными, ибо указывают на субъективные права органа - на объем и содержание его полномочий, являются статичными, а не динамичными, что не присуще процессуальным нормам. С другой стороны, наличие определенных звеньев судебной системы определяет процессуальные стадии движения дела в юрисдикционном судебном процессе, а так называемые судоустройственные принципы (например, независимость судей) в полной мере определяют содержание и существо любого судебного процесса. Не случайно при всей автономности судоустройственного законодательства, самостоятельности учебной дисциплины "Суд и правоохранительные органы" принципы организации правосудия присутствуют в виде дублирующих норм во всех процессуальных кодексах, во всех учебных "процессуальных" и "полупроцессуальных" дисциплинах.

Не случайно авторы судебного права, рассматривавшие его как комплексную отрасль права, слагающуюся из норм гражданского и уголовного процессов, а также судоустройства, обозначали результат такого объединения "судебным правом", а не "судебным процессом". Одним из доводов объединения этих пограничных материальных и процессуальных явлений был следующий: "Теснейшая связь материального права с судоустройством очевидна: для того, чтобы нормы процессуального права применялись, нужно, чтобы существовали определенным образом организованные суды"*(32) . Позиция авторов судебного права - это позиция противников теории юридического процесса, ибо в большей мере судоустройство все же - не процесс, основой же судебного права является объединение, а не разграничение материального и процессуального.

Не создает четкой границы между материальными и процессуальными проявлениями в праве и законодательство. Справедливым, пожалуй, будет замечание, что подавляющее большинство как законов, так и иных нормативных актов сконструированы без такого разграничения. В свое время отмечалось: "То, что в одном законодательном акте часто объединяются и материальные, и процессуальные нормы, объясняется двумя причинами: либо тем, что законодатель руководствовался интересами удобства пользования таким нормативным актом, либо тем, что еще не найдены более удобные формы объективизации процессуальных норм"*(33) .

Добавим, что подобная ситуация объясняется еще и уровнем, степенью развитости законодательства, регулирующего те или иные вопросы. От этих факторов напрямую зависит степень его специализации.

Что же касается административного права в его неюрисдикционной части, то сейчас законодательство в этой сфере еще не полностью сформировалось, представлено в основном законами по отдельным вопросам и не может быть специализировано подобным образом. Вероятно, это завтрашний день административного права как отрасли, определяющей в правовом государстве основы взаимоотношений физических и юридических лиц с государственными и иными органами государственной власти.

Примеров "смешанного" материально-процессуального законодательства множество, начиная от федеральных конституционных законов (например, материально-правовые нормы о требованиях, предъявляемых к лицу, назначаемому на должность судебного пристава, в Федеральном законе "О судебных приставах"*(34) ), актов Правительства РФ (например, нормы о видах нормативных актов, которые вправе принимать министерства, определенные в Правилах подготовки нормативных актов федеральными органами исполнительной власти, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 года N 1009*(35) ) до актов органов местного самоуправления (например, материальные нормы о возложении ответственности за состояние работы с обращениями граждан, содержащиеся в процессуальном, по существу, акте - Регламенте администрации г.Самары, утвержденном Постановлением главы г.Самары от 24 мая 1996 года N 630.

При исследовании законодательства на предмет разграничения материального и процессуального напрашивается очевидный вывод - законодателю требуются научные выводы о разумном его конструировании с точки зрения соотношения в нем материального и процессуального. Ответ на вопрос, что такое юридический процесс, не следует искать в содержании действующего законодательства, которое зачастую не отражает даже то, что является в науке непреложным. Думается, не действующее законодательство является мерилом истинности научного исследования, а наоборот. (В ходе дискуссии о возможности существования теории процессуальной формы А.М. Васильев отмечал, что утверждение о наличии правовой процессуальной формы некорректно без соответствующих законодательных решений.)*(37)

В каком-то смысле правы Ю.И. Мельников и Ю.Д. Рудкин: "Действительно, материальные нормы содержатся в актах процессуального права и наоборот. Это следствие несовершенства законодательной техники, если при наличии раздельных материальных и процессуальных актов какие-то нормы материального права оказываются помещенными в процессуальные законы, а процессуальные - в материально-правовые акты. Такое размещение не подчинено каким-либо правилам, поэтому нет оснований ставить под сомнение или отрицать теоретическую и практическую значимость классификации правовых норм на материальные и процессуальные по указанному критерию исходя из их функционального назначения"*(38) . "Процессуальность" и "материальность" суть функциональные характеристики правовых предписаний. Эти понятия раскрывают не столько социальное, сколько юридическое назначение правовых норм и их генетическую связанность"*(39) .

Что же касается научного исследования границ юридического процесса, то следует отметить, что оно, по существу, только началось. Дело в том, что соответствующее требованиям дня широкое понимание юридического процесса исключает возможность применения к нему "вчерашних", устаревших критериев его выделения и отграничения от материально-правового в праве. С.С. Алексеев отмечал, что своеобразие процессуальных отраслей права в том, что "они направлены прежде всего на регулирование общественных отношений, складывающихся при принудительном осуществлении прав и обязанностей, установленных нормами материальных отраслей"*(40) . При обнаружении в правовом государстве и неюрисдикционного юридического процесса, и правотворчества, и "частного" юридического процесса как процедур, основанных на общих правовых принципах, этот критерий явно должен остаться в прошлом.

В качестве наиболее существенного и основного в разграничении материального и процессуального предлагался еще один критерий. "По мнению сторонников широкого понимания юридического процесса, различие между материальными и процессуальными нормами проводится следующим образом: норма, которая: называет право и обязанность, то есть отвечает на вопрос "что (дозволено, требуется, запрещено) делать?", считается материальной, а норма, которая устанавливает порядок, "технологию" применения (реализации) первой нормы, отвечая на вопрос "как (какими действиями, в какой последовательности) осуществить предписание, зафиксированное в материальной норме?", признается процессуальной. Никакого другого критерия для размежевания отмеченных разновидностей юридических норм, который имел бы общее значение для всех отраслей права, установить нельзя"*(41) .

Нужно признать, что и этот "филологический" критерий не является удовлетворительным. Здесь следует согласиться с противниками теории юридического процесса, которые справедливо отмечали, что "если приложить эти критерии к УПК и ГПК , то значительная часть норм в них окажется "материальными", так как отвечает на вопрос "что?", а не "как?"*(42)

Другого, более отчетливого критерия не выявлено до сих пор, хотя проблема всегда находилась в центре научного внимания. Всегда было очевидно, что "в числе основных вопросов данной проблемы находится вопрос о взаимоотношении материального и процессуального права, правильный ответ на который дает возможность выяснить место юридического процесса в механизме правового регулирования"*(43) . В выявлении искомой границы были заинтересованы все - и сторонники, и противники юридического процесса. С.С. Алексеев, автор мнения о "выхолащивании" понятия "процесс" его широким пониманием, писал: "Необходимо с предельной четкостью проводить разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными свойствами и значением юридических явлений"*(44) .

Однако проблема, на наш взгляд, и заключается именно в том, что ни с предельной, ни с какой-либо другой степенью четкости это сделать невозможно. Возьмем на себя смелость утверждать, что граница эта, если искать ее в конкретных правовых нормах, в принципе отсутствует. Деление права на материальное и процессуальное носит условный и, что особенно важно осознавать, - относительный характер. В разных системах измерений одна и та же норма права может выступать и материальной, и процессуальной. Так, правило любых избирательных процедур или процедур голосования об обладании каждым из участников правом одного голоса, несомненно, несет как материально-правовую, так и процессуальную нагрузку. Судебное решение или решение любого государственного органа, как правоустанавливающий документ, содержащий информацию о субъективных правах лиц, безусловно, является в этом смысле актом материального права. Одновременно это процессуальная форма, соответствующая установленным формальным требованиям, необходимо опосредующая материально-правовое содержание.

В зависимости от направления изучения явления нас интересует та или другая сторона его, что отнюдь не исключает сохранения в то же самое время и второго его свойства, от которого исследователь сознательно отрешается. Поэтому при исследовании юридического процесса важно последовательно руководствоваться философскими законами и категориями. Обязательность двойственной сущности одного и того же явления, его диалектичность, постепенное перетекание количественных изменений в качественные, метод анализа не новы для философии, не новы они и для права*(45) . Следует с достаточной очевидностью признать: механически разделить нормы правовой системы на материальные и процессуальные (с отнесением каждой конкретной нормы только к одной из групп) невозможно. Мы согласны с мнением, что "процессуальность - это такая регулятивная функция юридических норм, которую они приобретают только по отношению к определенным ("материальным") нормам права, только "сотрудничая" с последними в процессе регулирования поведения:. "Материальность" и "процессуальность" юридических норм - это условные термины, которые отражают определенные функциональные свойства норм, обусловливаемые их ролью в правовом регулировании"*(46) . "Материальность" и "процессуальность" - функциональные характеристики правовых предписаний"*(47) .

"Научная юридическая конструкция, - отмечал А.Ф. Черданцев, - это идеальная модель, отражающая сложную систему урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элементов"*(48) . Идеальный характер юридических конструкций и абстракций отнюдь не умаляет их значимости и необходимости. При ином подходе может быть поставлена под сомнение познавательная ценность науки в целом. Точно так же мы не можем выявить четкой механической границы между публично-правовым и частноправовым в праве. В большинстве логических правовых норм можно обнаружить проявления и того, и другого. Полагаем, что в этом проявляется философская категория "меры" в вещах, явлениях, в объективной и субъективной реальности.

Поэтому отграничение материального от процессуального таким "практическим", механическим способом - не тот путь, который может определить объект исследования общепроцессуальной теории (процессуального права) - юридический процесс. Вероятно, более уместным здесь является описательный, эмпирический метод. Определить предмет исследования в данном случае возможно путем перечисления и систематизации областей, в которых обнаруживает себя "единый юридический процесс".

Возможности и способы доказывания невиновности В РФ // Сб. научных трудов. Серия “Право”. Выпуск 4. СевКавГТУ. Ставрополь. 2002.С.33-34; Российское доказательственное право – феномен права или пробелы теории права // Сб. научных трудов. Серия “Право”. Выпуск 4. СевКавГТУ. Ставрополь. 2002.С.17-18; О концептуальности теории российского процессуального доказывания и правоприменения // Сб.: История и теория государственно-правового развития России. СГУ. Ставрополь.

2002. С. 242-245; Механизм процессуального доказывания // Вестник Ставропольского государственного университета. Вып. 30. Ставрополь: Изд-во СГУ. 2002. С. 183-188; и др.

31 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения филиале Московского гуманитарно-экономического института (в течение учебного года), где был оценён положительно.Соответственно концепция прошла этап становления в тесном контакте теории с практикой процессуального доказывания и правоприменения.

Ю.А. Тихомиров указывает на необходимость создания новой концепции реализации права в России. В частности, он полагает: “Сложились “юридические мифы”:

принятие закона и есть его автоматическое действие; правоприменение “цепь” конкретных актов, обращение к закону требуется лишь при его нарушениях; статутные акты – фикция, ибо вместо них действует оперативное нормотворчество. Была утрачена главная детерминация, когда уровень законности должен влиять на уровень экономической и социальной деятельности, управления, на реальное поведение людей.

Вот почему сегодня нужна новая концепция реализации закона как средства эффективного решения проблем общественного развития”.Предлагаемая общеправовая теория основывается на ряде общетеоретических разработок в области процессуального права. Изначально зародившаяся как судебное право идея процессуальной теории получила возражение в современной российской науке, но уже не как идея создания комплексной отрасли, как предлагалось ранее.93 В поддержку группы отраслей высказывался в 1961 г., не исключающий самостоятельности каждого отдельного отраслевого права выдающийся российский теоретик С.С. Алексеев, в частности он, писал, что “характеристика судебного права как сложной отрасли означает, что отраслями, непосредственно связанными с регулированием общественных отношений, являются именно уголовно-процессуальное и гражданское процессуальное право… в своей совокупности они образуют не новую отрасль, а определённую группу самостоятельных отраслей”.94 С.С. Алекссев полагал, что речь идёт о “звене укрупнённой классификации отраслей права”.95 Идею судебного права, изложенную М.С.

Строгович, поддержал и другой выдающийся советский учёный – П.Ф. Елисейкин:

“…такую идею нужно только приветствовать, поскольку она позволяет наметить один из правильных подходов к изучению судоустройства, уголовного и гражданского После изучения курса 16 студентов приняли участие в межвузовской научной конференции СФ МГЭИ, подготовка к которой осуществлялась под руководством автора монографии, один из центральных вопросов студенческой конференции был посвящён проблемам доказывания и правоприменения, тезисы научных докладов, вошли в сборник:

Материалы 2-ой межвузовской научной студенческой конференции. Молодёжь и наука.

СФ МГЭИ. Ставрополь. 2002. В конференции приняли участие студенты юридического факультета СГУ. Такое активное участие студентов в научной работе, на наш взгляд, является показателем интереса будущих юристов к проблемам доказательственного права и правоприменения в общетеоретическом аспекте и закладывает прочную «базу» знаний для изучения отраслевых процессуальных курсов.

Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.71.

См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. МГУ. М. 1956.

1968. С. 98; Строгович М.С. О науке правосудия // Советское государство и право. № 1.

1969; Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. Наука. М. 1983 и др..

М. 1961. С. 34–35.

Алекссев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. Госюриздат.

М. 1961. С. 35.

32 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения процессов”.96 Конечно же, этой идее приходилось пробиваться через укоренившиеся жёсткоотраслевые подходы в советской теории государства и права, где отрасли права укоренились в четко дифференцированном понимании. Достаточно долгое время категории материального и процессуального в теории государства и права рассматривали как одну из “рядовых” классификаций отраслей. Реального развития этот подход, несущий в себе огромный правовой потенциал, не получал. В более поздний период в поддержку судебного права высказывался О.П. Темушкин.Конец XX столетия ознаменовался появлением принципиально нового подхода к данному вопросу. В 1991 г. В.Н. Протасов публикует монографию “Основы общеправовой процессуальной теории”, в которой рассматривается общеправовая процессуальная теория (ОПТ) в качестве компонента общей теории права “как её составная часть”.98 В обоснование этого положения В.Н. Протасов выдвигает следующие доводы:

“1. Ряд объектов, которые исследует общеправовая процессуальная теория, имеется во всех отраслях права..;

2.В мерах процессуального обеспечения и защиты нуждаются все отрасли в системе права, поэтому и процессуальный механизм имеет общеправовое значение..;

3.Процессуальные нормы и механизмы, к которым относятся и процессуальные явления и без изучения которых нельзя понять и процесс, в любом случае представляют собой общеправовые явления”.Несомненно, такая процессуальная концепция не может не затронуть вопросов доказывания. В отношении доказательственного права В.Н. Протасов ссылается на точку зрения Имре Сабо, который полагал, что доказательства в процессах уголовном и гражданском имеют искусственные различия.В.Н. Протасов приводит точку зрения П.А. Лупинской: “…отправление правосудия по уголовным и гражданским делам имеет общие принципы, свойства, истоки, которые следует искать не только в процессуальном праве, но и в природе суда, как органа государства, в законах познания, лежащих в основе доказательственного права, взаимоотношениях государства и личности в судопроизводстве, в единстве структуры правоприменительного процесса и принятия решения”.101 В.Н. Баландин и А.А.

Павлушина отмечают положительную заслугу В.Н. Протасова (Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. – М.: «Юр. лит.» 1991), выразившуюся “в глубоком научном подходе к уголовному, гражданскому, административному и управленческому процессу”. Елисейкин П.Ф. Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда в советском гражданском процессе // Учёные записки “Вопросы государства и права”. Т. 31.

Ч. 1. Владивосток. 1969. Гл. 3. С. 100.

Темушкин О.П. Рецензия на книгу: Полянского Н.Н., Строгович М.С., Савицкого В.М., Мельникова А.А. Проблемы судебного права. Наука. М. 1983.140-141.

Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.23.

Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.21;

Сабо И. Основы теории права. М. 1974. С. 64.

Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.20:

Выступление Лупинской П.А. на расширенном заседании сектора теоретических проблем правосудия ИКПАН СССР посвящённом обсуждению проблем судебного права // Советское государство и право. 1980. №1. С. 140.

Баландин В.Н.; Павлушина А.А. Проблема соотношения “материального” и “процессуального” права и её значение для определения понятия “юридический процесс” // Журнал российского права. № 6. 2002. С.93.

33 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения В теории права идея процессуального права получила дальнейшее концептуальное развитие в работе Е.Г. Лукьяновой.102-1 Далее пошла Э.М. Мурадьян, которая предлагает законодательно закрепить ряд общепроцессуальных вопросов в правовом акте - судебном законе, который должен носить статус федерального конституционного закона. В обоснование она ссылается на точку зрения Н.Н. Полянского и Д.М. Чечот по данному вопросу и законодательный опыт Шведского законодательства (единого «Гражданского процессуального и уголовно-процессуального закона»). Одним из основных направлений «назревшего продвижения» будущего законопроекта Э.М. Мурадьян называет «судебное доказывание, с привлечением информационных технологий, телекоммуникаций для достижения истины, с акцентом на гуманитарную надёжность, достоверность и безопасность судебных процедур, в том числе для свидетелей и потерпевших»102-2. Далее верно отмечается, «если в судебном законе будет общая норма о недопустимых доказательствах, то конкретизирующие и дифференцирующие нормы войдут в процессуальные кодексы»102-3. Такой общий подход будет распространим на всё доказательственное право, изложенное в таком акте, и полностью согласуется и с данной концепций.

Общетеоретический аспект доказательственного права сочетает в себе начала глубинного общеотраслевого исследования с “реформируемым” научным представлением в области реализации права. Более конкретное рассмотрение процессуального доказывания в теории государства и права обусловлено теоретической, и в последующем – практической значимостью в отраслевом аспекте этого одного из глобальных понятий права, выступающего гарантией защиты субъективного права путём правоприменения со стороны государства.

Правоприменение – часть юридического процесса (если рассматривать юридический процесс как законотворческий и правоприменительный), направленная на реализацию государственной воли (воли законодателя) посредством реализации права в установленной законом форме в каждом конкретном случае.103 Правоприменение в судопроизводстве играет роль государственного инструмента, регулятора спорного общественного отношения.

Зависимость правоприменения от социально-политической обстановки в государстве достаточно чётко сформулировал профессор С.В. Курылёв: “… правоприменение хотя и определяется различными факторами, в основном зависит от 102-Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М.: Норма, 2003. В тот момент, когда эта монография была готова к публикации, вышла в свет работа Е.Г. Лукьяновой, рассматривающая процессуальное право с общетеоретических позиций. Это издание лишний раз укрепило автора в необходимости создания такой концепции, в верности выбранного направления научных разработок российского доказательственного права и процесса правоприменения, рассмотрения их под углом консолидирующего общеправового начала.

102- Мурадъян Э.М. Истина как проблема судебного права. Былина. М. 2002. С.10 - 11.

102- Там же.

На наш взгляд, наиболее точно определил понятие “юридический процесс” А.В.

Осипов: как научное собирательное понятие, предполагающее форму превращения юридических идеальных моделей, закреплённых в законодательстве (внутреннем и международном) в реальную систему правоотношений (изложено в переработанном виде) См.: Осипов А.В. Реализация права и толкование его норм // Курс лекций по теории государства и права. Пособие. Ч. 2. С. 89., т.ж. Баландин В.Н.; Павлушина А.А. Проблема соотношения “материального” и “процессуального” права и её значение для определения понятия “юридический процесс” // Журнал российского права. № 6. 2002. С.96.

34 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения содержания правовых норм…экономика определяет политику, политика – правосознание, правосознание – право, содержание права – деятельность правоприменяющих органов”.Изменение политического и экономического строя обусловило проведение правовой реформы (законодателем изменяется содержание основ российского права), что, в свою очередь, вызывает необходимость реконструкции правоприменения в современной России.

Судопроизводство (судебный процесс) – арена межличностной борьбы внутри государства, где пересекаются в споре интересы как граждан, так и организаций и государства.105 Это цивилизованный и признанный международным правом способ разрешения конфликтных общественных отношений. Как отмечает М.В. Баглай, “правосудие необходимо обществу…Оно обеспечивает разрешение всех конфликтов между людьми и государством без насилия, на основе известных всем правил”. Соотношение доказывания и процессуального доказывания. Понятие “процессуальное доказывание” производно от понятия “доказывание”.

Теория российского процессуального доказывания и правоприменения охватывает целый комплекс общественных отношений, регулируемых и охраняемых различными процессуальными нормами. Вместе с тем в предмет изучения нашей теории не входят общественные отношения, правовое регулирование которых не предусматривает процессуального порядка, установленного законодателем в чёткие рамки, но в которых доказывание также присутствует. В предлагаемой теории рассматривается и общетеоретическое понятие доказывания, в виду его значимости как первоосновы для процессуального доказывания.

Встаёт закономерный вопрос: почему мы обособили процессуальное доказывание от доказывания и «материального» доказывания Процессуальное доказывание – более сложный вид проявления доказательственной способности личности, которая ею осуществляется в виде предусмотренной законом особой процессуальной формы.

Предлагая классификацию доказывания на процессуальное (преимущественно судебное) и внесудебное, мы исходим из форм защиты права. Курылёв С.В. Совершенствование законодательства как условие строгого соблюдения принципа социалистической законности // Известия высших учебных заведений.

Правоведение № 4. Изд. Ленинградского университета. Л. 1965. C.18.

Возможна и международная защита в Европейском Суде.

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. Юр. изд. М.: Норма, 1997. С.613.

Деление правовых явлений… на материальные и процессуальные – это внутренняя, специальная проблема юриспруденции, считает Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. Юрайт. М. 2001. С.150.

Наличие процедурных механизмов характерно для социально-нормативного регулирования вообще. Реализация практически всех разновидностей социальных норм нуждается в процедурах и ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих процедурных нормах. Ритуалы, церемониалы, иные обряды - все ϶ᴛᴏ виды процедур, связанные с социальной регуляцией. Вместе с тем процедурность (как и нормативность) нашла наиболее полное выражение в правовом регулировании, где существуют целые процедурные отрасли: гражданское процессуальное право, уголовно-процессуальное право и др. И в ϶ᴛᴏм плане процедурно-правовой механизм выступает как неотъемлемая часть, как ключевой внутренний («специально-юридический») механизм системы правового регулирования. Стоит сказать, для последней процедурный механизм имеет сквозное значение: он обеспечивает действие всех ее трех блоков - регулятивного, охранительного, правотворческого.

Юридическая (правовая) процедура представляет собой систему, кᴏᴛᴏᴩая:

а) ориентирована на достижение конкретного правового результата;
б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована правовыми отношениями;
в) обладает моделью (программой) ϲʙᴏего развития, предварительно установленной на нормативном или индивидуальном уровне;
г) иерархически построена;
д) постоянно находится в динамике, развитии;
е) имеет служебный характер: выступает средством реализации основного, главного для нее правового отношения.

Принципиально важна для понимания юридической процедуры и механизма ее действия категория основного отношения. Последнее представляет собой правоотношение, ради кᴏᴛᴏᴩого процедура возникает и реализации кᴏᴛᴏᴩого служит.
Стоит отметить, что основное правоотношение определяет природу юридической процедуры и существование ее разновидностей. Так, по признаку основного отношения процедуру в правовой системе можно поделить на материальную, процессуальную и правотворческую. Первые две разновидности ᴏᴛʜᴏϲᴙтся к правореализующим процедурам.

Для материальной процедуры в качестве основного выступает материальное регулятивное правоотношение, в кᴏᴛᴏᴩом осуществляется нормальное, позитивное поведение участников. Стоит сказать, для процессуальной процедуры главным будет материальное охранительное правоотношение (в нем реализуются меры правового принуждения), а для правотворческой - правоотношение, в рамках кᴏᴛᴏᴩого существует и реализуется специфическое юридическое право на правотворчество. Основное отношение правотворческой процедуры имеет также особое целевое назначение - формирование правовых норм.

Реализуя правовые нормы, процедура работает с основным правоотношением в разных аспектах. Ее роль нужно оценивать с учетом того, что зарождение, жизнь и прекращение правоотношения связаны с действием различных элементов правовой нормы, и процедура может быть формой опосредования любого из них и ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно - любого этапа в развитии правоотношения. Так, материальная процедура применительно к ϲʙᴏему основному (регулятивному) отношению может быть средством:

а) формирования юридико-фактической основы его возникновения;
б) установления существования отношения;
в) его непосредственной реализации;
г) прекращения отношения.

Процессуальная же процедура (процесс) имеет две цели:

а) выявление (установление существования) охранительного правоотношения;
б) его непосредственную реализацию.

Существенным признаком процедуры будет наличие предварительно установленной модели (программы), в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с кᴏᴛᴏᴩой она воплощается в жизнь, в реальное поведение субъектов. В общем плане эта модель представляет собой определенный порядок, последовательность в совершении действий, операций, то есть ϲʙᴏего рода алгоритм, реализация кᴏᴛᴏᴩого должна привести к желаемому результату.

От того, как построена модель процедуры, что она собой представляет, зависит и достижение намеченного результата. По϶ᴛᴏму, например, не случайны парламентские дебаты по процедурным вопросам. С тем или иным вариантом построения процедуры не без оснований связывается результативность политического решения, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙие достигнутого результата тем или иным политическим интересам. По ϶ᴛᴏму поводу интересно высказался журналист Не стоит забывать, что валерий Выжутович: «В той или иной настойчиво предлагаемой (или столь же решительно отвергаемой) процедуре, как водяные знаки текущего момента, проступают соотношение политических сил, перипетии борьбы за власть, тайные или явные намерения участников ϶ᴛᴏй борьбы. За каждой процедурой -интересы. Депутаты, призывающие коллег «покончить с саботажем и начать наконец-то работать», не могут не понимать ϶ᴛᴏго. Страстные воззвания не топтаться на процедурных вопросах - лукавы. В них отчетливо сквозит заинтересованность, личная или групповая. Заинтересованность в определенном течении дел. А порядок течения дел обычно и предрешает их исход».

Модели юридических процедур могут быть как нормативными (кᴏᴛᴏᴩые содержатся в процедурных нормах), так и индивидуальными (то есть установленными правореализующим договором или иным индивидуальным юридическим актом), по϶ᴛᴏму знание правил построения юридической процедуры, теоретических основ создания ее моделей крайне важно как в процессе правотворческой деятельности, так и в процессе правореализации.

Нормативную модель процедуры нельзя ϲʙᴏдить ни к отдельной процедурной норме, ни к какой-либо группе процедурных норм. Невозможно ее отождествить и с той или иной фактической процедурой. Нормативная модель процедуры есть нормативный эталон, описание идеальной процедуры, то есть описание того, какой должна быть фактическая процедура. Нормативная модель имеет информационную природу и представляет собой содержание целостной совокупности процедурных норм.

Каковы параметры и условия формирования надлежащих нормативных моделей процедуры? Здесь нужно обратить внимание на следующие моменты.

Возникновение основных норм (осуществлению кᴏᴛᴏᴩых процедура служит) и процедурных норм должно быть синхронным. Речь идет о том, что создание нормативных моделей процедур не должно отставать во времени от тех норм и отношений, реализацию кᴏᴛᴏᴩых они призваны обеспечивать. Иное приведет к бездействию регулятивных или охранительных норм, к их омертвлению. На практике ϶ᴛᴏ требование означает, что законодатель должен ϲʙᴏевременно позаботиться о разработке проекта ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующего процедурного нормативно-правового акта (или процедурного раздела в нормативно-правовом акте) с тем, ɥᴛᴏбы основные и процедурные нормы могли быть приняты одновременно, в пакете нормативных актов или в едином нормативном акте.

В идеале процедурные нормы должны быть того же законодательного уровня, что и основные. К примеру, если нормы, кᴏᴛᴏᴩые процедура должна обеспечивать, закреплены законом, то и процедура должна быть установлена на уровне закона.

Основные и процедурные нормы с позиции содержания должны быть согласованы, взаимоувязаны. Базой для такого согласования должно быть содержание основных норм: процедурные нормы увязываются с основными, а не наоборот.

Процедурные нормы следует по возможности помещать в тех же нормативных актах, в кᴏᴛᴏᴩых содержатся их основные нормы (на реализацию кᴏᴛᴏᴩых процедурные нормы направлены)

Процедурные нормы не должны касаться содержательной стороны основных норм, а тем более противоречить им. Удел процедуры - порядок реализации.

Процедуры, регламентирующие порядок реализации властеотношений, должны быть демократическими. Характер процедуры определяется, в первую очередь, характером основного правоотношения, зависит от того, что процедура реализует. При этом юридическая процедура имеет и ϲʙᴏе собственное содержание.

Правовые процедуры должны по возможности полнее обладать качествами многовариантности и диспозитивности, то есть процедура должна предлагать различные варианты реализации основной нормы и предоставлять субъектам право самим выбирать порядок осуществления ϲʙᴏих прав и обязанностей, а в ряде случаев - определять его в договоре. Прежде всего, ϶ᴛᴏ касается сферы гражданского оборота.

Властные процедуры не должны быть бюрократическими. Бюрократической следует признать ту юридическую процедуру, кᴏᴛᴏᴩая:

а) служит официально провозглашенной в нормативно-правовом акте цели, бюрократической по ϲʙᴏему характеру;
б) процедура, кᴏᴛᴏᴩая имеет социально полезную задачу, но построена таким образом, что работает не на эту задачу, а на самодовлеющие интересы бюрократической системы.

Последняя разновидность бюрократических процедур отличается искусственной сложностью, излишне формализованной структурой.

Юридическая процедура должна отвечать требованию доступности. Здесь имеются два аспекта. Первый - ϶ᴛᴏ доступность информационной модели процедуры, доступность информации о порядке реализации тех или иных юридических норм. Второй аспект - ϶ᴛᴏ доступность реальных фактических процедур, кᴏᴛᴏᴩая зависит от простоты порядка обращения в компетентный орган, надежности механизма «запуска» юридической процедуры. Практически ϶ᴛᴏт вопрос означает то, какими условиями обставлено обращение к властной структуре, каковы юридические предпосылки реализации права на возбуждение процедуры и величина денежных расходов на нее.

Нормативные модели процедуры должны отвечать требованию законности. Это требование лежит в русле проблемы законности самого законодательства. Нормативная модель процедуры должна ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать нормативным актам большей юридической силы (законность «по вертикали») и не вмешиваться в содержание основных норм, не противоречить им (законность «по горизонтали»)

Юридическая процедура должна обеспечивать необходимую для достижения правового результата степень детализации поведения и то же время быть рациональной, отвечать требованию достаточности. Речь идет о том, что должна быть оптимальной степень регуляционного проникновения процедуры в поведенческую ткань. Негативные последствия будут иметь место и тогда, когда ϶ᴛᴏт урегулированный слой будет слишком «тонок», и тогда, когда он будет слишком «толст».

Особое значение для процедуры имеет качество надежности. В работе процедуры недопустимы сбои, она обязана с высокой степенью вероятности обеспечивать наступление результата, гарантировать достижение поставленной цели. Надежность системы часто связывается с ее простотой: чем проще система, тем она надежнее. При этом применительно к процедуре дело обстоит, скорее, наоборот. Надежность нормативной модели процедуры зависит от обеспеченности ее правовыми и иными гарантиями, оттого, насколько в ней учтены внешние условия ее функционирования, но самый главный специфический фактор для ϶ᴛᴏго параметра - отработанность нормативной модели.

В принципе, любое нормативно-правовое предписание нуждается в «обкатке», в испытании временем. Но для нормативной модели процедуры ϶ᴛᴏт момент имеет особое значение в силу того, что:

а) в процессе правотворческой разработки процедуры более велика вероятность ошибки, поскольку в детальной регламентации поведения трудно предусмотреть все обстоятельства;
б) данные ошибки воспринимаются более болезненно, так как рвется поведенческий алгоритм, приостанавливается процесс реализации основного отношения.

По϶ᴛᴏму процедура требует, особенно на первых порах ϲʙᴏего существования, пристального внимания со стороны законодателя, его быстрого реагирования на возможные срывы в работе ее нормативной модели.

Процедурно-правовая регламентация должна отвечать требованию последовательности. Материал опубликован на http://сайт
Последовательность в развитии содержания будет наиболее характерной чертой и важнейшей особенностью всякой процедуры, в т.ч. и юридической. Последовательность будет содержательным качеством процедуры, а применительно к ее нормативной модели означает наличие требования строгой регламентации очередности действий, то есть определение того, что должно быть сделано вначале, а что - потом. От того, насколько правильно в процедуре выбрана последовательность осуществления актов поведения, зависят ее совершенство, оптимальность, эффективность. Недостаточно четкая регламентация последовательности действий, а тем более отсутствие таковой, может привести к нарушению чередования актов поведения в процессе фактической реализации процедурной модели.

При анализе такого ϲʙᴏйства юридической процедуры, как последовательность, возникает вопрос: что еще должно быть отражено в процедурной форме (в нормативной модели процедуры), кроме последовательности в актах поведения? При ответе на ϶ᴛᴏт вопрос прежде всего нужно исходить из того обстоятельства, что процедурно-правовые нормы - ϶ᴛᴏ юридические нормы. Как и любые юридические нормы, они регулируют поведение, имеют дело с поведением людей, а следовательно, со всеми теми моментами, кᴏᴛᴏᴩые присущи правовому регулированию вообще. По϶ᴛᴏму в данном случае нужно ориентироваться на общие закономерности правового регулирования, а также учитывать специфику процедурной регламентации.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что нормативная модель процедуры должна определять:

а) целевое назначение процедуры;
б) тип основных отношений;
в) круг лиц, участвующих в процедуре, поскольку для реализации основного отношения могут понадобиться дополнительные субъекты помимо тех, что участвуют в основном правоотношении;
г) акты поведения, кᴏᴛᴏᴩые могут или должны совершить участники процедуры;
д) последовательность совершения актов поведения;
е) сроки (время) и место осуществления как отдельных процедурных действий, так и процедуры в целом;
ж) правовые средства, обеспечивающие функционирование процедуры.

Процедура, выполняя в правовой системе роль гаранта, сама нуждается в средствах обеспечения: юридических, материальных, организационных и др. Важно заметить, что одним из главных требований, предъявляемых к нормативной модели юридической процедуры, будет ее обеспеченность правовыми средствами.

Правовые средства обеспечения нормального функционирования процедуры разнообразны. Их можно поделить на меры правового принуждения (правовые санкции) и специфические меры процедурной «самозащиты». Последние охватывают такие юридические последствия игнорирования предписаний процедурных норм, как недостижение правового результата: у нарушителя, например, не возникает необходимого ему субъективного права или он не может реализовать то право, кᴏᴛᴏᴩое у него имеется.

Реализация права нуждается в применении процедурных форм в следующих случаях.

В первую очередь, для регламентации процесса правового принуждения, осуществляемого в рамках охранительных правоотношений. Отсутствие процедурного обеспечения данных отношений чревато опасностью, с одной стороны, нарушения законности, существенного ущемления прав граждан, а с другой - бездействия санкций. Проф. О.Э. Лейст справедливо пишет: «Порядок (процесс, процедура) реализации ряда санкций требует детального нормативного регулирования, без кᴏᴛᴏᴩого многие правоограничения, определенные санкцией, практически не осуществимы». Процедурное обеспечение в данном случае осуществляется на базе процессуальной процедуры (на базе юридического процесса)

Во-вторых, для процедурного опосредования тех регулятивных норм, кᴏᴛᴏᴩые вообще не могут быть реализованы без помощи надлежащей процедуры. Нужно помнить, такие регулятивные нормы имеются почти во всех материальных отраслях права (за исключением уголовного) Сюда входят случаи как регламентации позитивного применения права, так и процедурной реализации правовых норм в ординарных формах, без правоприменения. Здесь речь идет уже о материально-правовой процедуре.

В-третьих, для оптимизации процесса реализации регулятивных норм. Последние в данном случае могут, в принципе, обойтись и без процедуры, однако процедурные нормы призваны здесь установить наиболее эффективный для достижения правового результата вариант поведения участников регулятивного правоотношения. В ϶ᴛᴏм качестве возможности процедуры велики. Но не безграничны. Материально-процедурные формы должны развиваться в разумных пределах. Процедура - сильнодействующее правовое средство. Чрезмерное увлечение им способно привести к излишней зарегламентированности социальной сферы: сокращению вариантов позитивного, правомерного поведения, снижению оперативности в деятельности государственных органов, перегруженности системы законодательства нормативным материалом и т. д.

Существование объемных и сложных процедурных форм оправданно в процессуальных отраслях: ошибки в выявлении и реализации охранительных правоотношений грозят человеку и обществу большими бедами, и в процессуальной сфере внимание уделяется в первую очередь надежности процедуры в свете требований законности, а затем уже - затратам процессуальных средств. При формировании же материально-правовых процедур следует в равной степени учитывать все аспекты процедурного регулирования, в частности возможность наступления отмеченных выше негативных последствий.

Изложенное позволяет сделать вывод, что процедурный механизм в праве - ϶ᴛᴏ, по существу, и есть тот самый механизм реализации закона, об отсутствии кᴏᴛᴏᴩого так часто говорят. Ибо юридическая процедура призвана последовательно, шаг за шагом определить поведенческие акты управомоченного и обязанных ему лиц на пути к достижению объекта интереса. Процедурная форма детально регламентирует, к кому, в какие сроки, каким образом должен обратиться управомоченный за реализацией ϲʙᴏего права, как и в каком порядке он может защитить его от нарушения и т. д. Последовательная реализация процедурного алгоритма должна неизбежно приводить к наступлению желаемого результата.

Систему, которая: а) ориентирована на достижение конкретного социального результата; б) состоит из последовательно сменяю­ щих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована целесообразными общественными отношениями: в) обладает моделью своего развития, предварительно установ­ ленной на нормативном или индивидуальном уровне; г) иерархи чески построена; д) постоянно находится в динамике, развитии; е) имеет служебный характер: выступает средством реализации основного, главного для нее общественного отношения. Среди названных свойств социальной процедуры вопросы мо жет вызвать такое ее свойство, как иерархичность, поэтому его видимо, следует объяснить сразу. Иерархичность проявляется в том, что одна процедурная нор­ ма детализирует другую, одно процедурное отношение обеспечи­ вает процесс реализации другого. Это, в свою очередь, приводит к тому, что в процедуре почти каждое отношение (за исключением самого «верхнего» и самого «нижнего»), с одной стороны, высту­ пает как организуемое (процесс реализации которого обеспечива­ ется), а с другой - как организующее (обеспечивающее). Именно поэтому отношение, на реализацию которого направлена процеду­ ра в целом, правильно называть основным отношением, а не ор­ ганизуемым. «Высота» иерархии (количество детализирующих друг друга процедурных отношений) зависит от степени необходимой дета­ лизации процесса реализации основного отношения. Хотя в целом состав процедуры может определяться не только количественной, но и качественной необходимостью тех или иных отношений для главной цели процедуры - реализации основного отношения. Так, в гражданском процессе правоотношения «суд - истец» и «суд - ответчик» иерархически между собой не связаны (одно не дета­ лизирует другое). Наличие этих правоотношений в процессе обу­ словлено их самостоятельными свойствами, самостоятельной цен­ ностью для процесса. Иерархию каждое из них составит со свои­ ми детализирующими правоотношениями. Отношения в процедуре, таким образом, могут быть сгруппи­ рованы в определенные процедурные связки. Это предполагает также возможность параллельного возникновения и развития от­ ношений (в виде процедурных связок) в сложных процедурах. Правовая (юридическая) процедура обладает всеми названны­ ми признаками социальной процедуры, а ее специфические осо­ бенности обусловлены тем, что она действует в правовой среде: урегулирована правовыми нормами, структурирована правовыми отношениями, направлена на правовой результат и т. д. К определению границ правовой процедуры, ее места и роли в правовом механизме, соотношения с юридическим процессом и 30 материальной плоскостью права существуют различные подходы. Изложим по этим вопросам свою точку зрения. Понятие «правовая процедура» - общее, родовое понятие. Суть той или иной разновидности процедуры и ее особенности определяются характером правового отношения, реализации ко­ торого данная разновидность процедуры служит, - основного пра­ воотношения. По этому признаку юридическую процедуру можно разделить на материальную, процессуальную и правотворче­ скую. Для материальной процедуры в качестве основного выступа­ ет материальное регулятивное правоотношение, в котором осущест­ вляется обычное, позитивное поведение участников. Для процес­ суальной процедуры главным является уже материальное охра­ нительное правоотношение, а для правотворческой - правоотноше­ ние, находящееся вне сферы общей, «массовой» реализации право­ вых норм, правоотношение, в рамках которого существует и реа­ лизуется специфическое юридическое «право на правотворчество» и которое имеет особое целевое назначение - формирование пра­ вовых норм. С правотворческой процедурой складывается интересная, в ка­ кой-то мере даже парадоксальная ситуация. С одной стороны, пра­ вотворчество- это такая же регулируемая правом сфера деятель­ ности, как и любая другая. В ней можно найти все атрибуты и компоненты правового регулирования: юридические нормы, регла­ ментирующие правотворчество, правоотношения, акты реализации права, юридическую ответственность и др. И в этом смысле под­ ход Б. В. Дрейшева к анализу правотворчества имеет под собой реальную основу, автор прав в том, что «создание правовых норм неразрывно связано с правореализацией в рамках правотворче­ ских отношений»1. Но, с другой стороны, не следует забывать и об относитель­ ности выделения таких аспектов. Ведь правотворчество - это не просто регулируемая правом деятельность, а особый компонент системы правового регулирования, и поэтому на первый план вы­ двигается его содержательная специфика, а не то, что и здесь можно найти формы реализации правовых норм. Кстати, таким же образом можно подойти и к анализу процессуальной сферы и по­ пытаться в ней найти, например, свои «материальные» и «процес­ суальные» нормы или отношения. Специфика правового регулирования правотворческой или процессуальной деятельности состоит в том, что в данном случае 1 См.: Дрейшев Б. В. Правотворчество н правовое регулированке/"/"Правоведение. 1985. № 1. С. 36; Он же. Правотворчество в советском государ­ ственном управлении. М., 1977; Правотворческие отношения в советском го­ сударственном управлении. Л., 1978. 31 происходит регулирование деятельности, уже имеющей юридиче­ скую направленность, свое предназначение в правовой системе, и именно это определяет его юридическую природу, особое право­ вое положение. Здесь происходит как бы наложение одного юри­ дического пласта на другой, что и приводит к своего рода аберра­ циям, «зеркальным эффектам». Таким образом, если учитывать назначение правотворческого «блока» в правовой системе, содержательную сторону данной пра­ вовой сферы, то вполне очевидно, что правотворчество находится вне правореализации как особой подсистемы. Вряд ли, например, проблематику, связанную с реализацией права, можно понять, изу­ чая правотворческую деятельность. Юридический процесс, который является основным объектом внимания в данной работе, относится к категории правореализующих процедур, поэтому наши интересы сосредоточены в плоскости реализации права, а не правотворчества. К правореализующим процедурам относятся и материальные процедуры, которые весьма разнообразны по своему характеру, что предопределяется спецификой механизма их действия и разно­ образием их основных отношений - материальных регулятивных. Если, скажем, один и тот же тип процесса и охранительных связей может реагировать на нарушение регулятивных норм и отношений разной отраслевой принадлежности, то каждая материальная про­ цедура «прикреплена» к соответствующему регулятивному отно­ шению, будучи обязательным условием его нормальной реализа­ ции. Содержание материальной процедуры определяется содержа­ нием «своего» основного отношения, поэтому она не может быть использована для реализации «чужого». Например, процедура осу­ ществления избирательного права не может выступить формой об­ мена жилых помещений. Данная закономерность действует и в пределах одной отрасли права, где материальные процедуры ло­ кализованы и не имеют связи друг с другом. В результате разно­ образие регулятивных правоотношений приводит к множественно­ сти материально-процедурных форм. При всем многообразии материальных процедур их различия сводятся к различиям содержательной стороны и не затрагивают тех принципиальных особенностей, которые определяют их особую процедурную природу и позволяют относить именно к материаль­ ным процедурным формам. Так, все материальные процедуры лег­ ко разграничить на две большие группы по признаку их связи с правоприменением. Одну группу в этом случае составят процеду­ ры позитивного применения права (например, порядок реализации гражданами права на пенсию), другую - процедуры, не связанные с правоприменением, которые характерны для гражданско-право­ вого регулирования (порядок заключения договоров, исполнения 32 обязательств и т. д.). Однако общий процедурный механизм дей­ ствия и общие закономерности расположения в системе законо­ дательства объединяют их в один, общий вид материально-право­ вых процедур, определяют их материально-правовую природу. Что вообще означает признак материальности правовых явле­ ний? Имеет ли он самостоятельное значение или его установление возможно лишь как следствие выявления признаков процессуаль­ ного? Думается, что четкий общеправовой критерий различения ма­ териальных и процессуальных явлений можно найти лишь, разра­ батывая общепроцессуальные моменты в правовой системе. Этот путь разграничения материальной и процессуальной плоскости в праве, на наш взгляд, наиболее надежен с точки зрения познания истины и наиболее значим в плане установления закономерностей правового механизма. Вместе с тем материальные явления в пра­ ве имеют и свои самостоятельные свойства, которые тоже нужно учитывать. Разграничение правовых явлений на материальные и процес­ суальные с общетеоретических позиций длительное время не про­ водилось вообще и определялось главным образом наличием зако­ нодательно обособленных отраслей гражданского процессуального и уголовно-процессуального права, их законодательной данно­ стью. При этом положения общей теории права по отношению к названным процессуальным отраслям применялись без учета важ­ нейшего опосредствующего звена - общеправовой процессуальной теории. В этом плане интересные соображения высказали М. С. Шакарян и А. К. Сергун: «Существование какого-то всеобъемлющего, глобального процессуального права, «процессуального права вооб­ ще», и деление советского права на две части - материальную и процессуальную дается авторами как само собой разумеющееся положение, как исходный постулат, и задача только в том, чтобы выработать его систему. Но до сих пор в теории права существо­ вало совсем другое деление. Советское право делится на ряд от­ раслей, из которых только две называются процессуальными - уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное. Соответ­ ственно процессуальными нормами признаются нормы этих отрас­ лей права. Понятие «материальной отрасли права» в системе пра­ ва вообще не фигурирует. О материальном праве, материальной норме, материальном правоотношении говорят только тогда, ког­ да переходят к гражданскому или уголовному процессу, когда на­ до отделить и не смешивать их с процессуальным правом, процес­ суальной нормой, процессуальным правоотношением. Гражданское право само по себе никто не называет «материальным», так же как не называют «материальным» само по себе колхозное, трудо 3-2393 33 вое, земельное и другие отрасли права. Такого наименования н<л ни в одной из существующих изложений системы нашего права; нет его и в заглавиях учебников по соответствующим отрасли у права; его нет в законодательных актах. Необходимость в допол­ нительном эпитете «материальное» появляется только при обр;; щении к процессу»1. Не со всеми положениями приведенного высказывания можп. согласиться. В частности, нельзя согласиться с тем, что то поло­ жение в юридической науке, которое описывают авторы, являет ся нормальным, а общеправовая процессуальная теория вовсе не нужна. Если же предполагается, что для этого нет объективных оснований в системе права, то и такое представление ошибочно Даже ограничиваясь признанием только гражданского и уголовно­ го процессов и соответствующих им отраслей права, можно найп общие черты в их правовых механизмах. Что же касается сложившейся в теории ситуации, то автор! правы: деление отраслей права на материальные и процессуаль ные сохраняет ясность пока лишь на конкретном уровне, а обще правовые признаки процессуального, а тем более материального практически отсутствуют. Надо заметить, что М. С. Шакарян А. К- Сергун в своих рассуждениях вплотную подошли к правиль пому выводу: ключ к решению проблемы разграничения матери ального и процессуального находится в процессуальной сфере. В то же время, хотя признак материальности правовых явле ний не дает ясных представлений о границах процессуального, его нельзя исключать полностью, как и нельзя исключать подход к решению проблемы с этой стороны. Процессуалистам можно на­ помнить, сколь большое значение придают они вслед за Марксом обусловленности содержания процесса материальным правом. К. Маркс писал: «Материальное право... имеет свои необходимые присущие ему процессуальные формы... Один и тот же дух дол­ жен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс еоп только форма жизни закона, следовательно, проявление его внут 2 ренней жизни» . Эта связь фиксируется и в современной теории права. «Про цессуальные правоотношения, - отметил Имре Сабо, - являюто прямым социальным следствием материальных правоотношений»0 Иногда о материальном применительно к праву пытаются го ворить в самом широком, философском смысле, фиксирующем при надлежность явлений к материи как философской категории. Так. 1 Шакарян М. С, Сергун А. К. К вопросу о теории т. н. «юрпдическо! процессуальной формы»//Проблемы соотношения материального и процессуаль­ ного права. Труды ВЮЗИ. М., 1980. С. 64. 2 Маркс К- Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 158. 3 Сабо Имре. Цит. соч. С. 55. 34 3. Н. Скобелкин пишет: «Если исходить из философского понима­ ния материи как объективной реальности, существующей вне и независимо от человеческого сознания, то правовые нормы, пред­ ставляющие собой плод сознательной мыслительной деятельности людей, вряд ли можно считать материальными. Если же приме­ нять к ним этот термин, исходя из того, что, будучи созданными, они продолжают существовать в материализованном виде уже не­ зависимо от сознания людей, то придется называть материальны­ ми и те нормы, которые сейчас именуются процессуальными». И далее делает такой вывод: «И все-таки, несмотря на явную неточ­ ность этого термина, заменять его другим нет необходимости, по­ скольку он прочно вошел в терминологию правовой науки. Сле­ дует лишь принять во внимание его условность»1. Относительно приведенного высказывания можно отметить следующее. Во-первых, спорно положение о том, что право как «плод сознательной мыслительной деятельности людей» идеально, а не материально. Сознание и процессы, в нем происходящие, в той же степени материальны, что и другие виды объективной ре­ альности. Сознание идеально лишь в определенном отношении: в том отношении, в котором оно противостоит материи. Причем речь может идти не о противопоставлении вообще, а о вполне конк­ ретном акте такого противопоставления в конкретном отноше­ нии2. Во-вторых, эта проблематика имеет большее отношение к Дискуссии об объективном и субъективном в праве, чем к проб­ леме различения материально-правовых и процессуальных явле­ ний. * В социальной сфере есть уровень существования явлений, в характеристике которого тоже употребляется слово «материаль­ ное», но который менее абстрактен, чем рассуждения о материи и сознании. Речь идет о делении общественных отношений на ма­ териальные и идеологические. В связи с непосредственным отно­ шением этого теоретического положения к социальной структуре и, следовательно, к проблемам социально-правовой регуляции, бы­ ло бы более актуально установить соотношение между специаль­ но-юридической проблемой разграничения материальных и про­ цессуальных явлений и проблемой деления общественных отноше­ ний на материальные и идеологические. Здесь нужно отметить, что все правовые отношения - и материальные и процессуальные- идеологические отношения. Хотя на этот счет имеется и другая точ­ ка зрения3. Деление правовых явлений на материальные и про1 Скобелкин В. Н. Нормы нематериального характера в трудовом праве//Вопросы теории и практики гражданского и трудового права и граждан­ ского судопроизводства. Томск, 1981. С. 102. 3 См.: Сагатовский В. И. Цит. соч. С. 49-64. 3 См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 92. 3* 35 цессуальные - внутренняя, специальная проблема юриспруденции. И в самой большой степени материальные и процессуальные яв­ ления смыкаются друг с другом в сфере юридической процедуры, здесь они имеют самое большое число общих моментов, и здесь наиболее сложно провести между ними разграничтельные линии. Поэтому на современном этапе решения проблемы разделения ма­ териального и процессуального как раз и является главной зада­ чей установление соотношения между процедурой и процессом, отграничение последнего от иных разновидностей юридической про­ цедуры. Вообще признак материальности правовых явлений означает их тесную связь с тем слоем социальной структуры, генезис кото­ рого не связан с существованием и функционированием правового механизма или во всяком случае наименее зависим от него. А. М. Васильев писал по этому поводу следующее: «При любой позиции в вопросе понимания процессуальной формы нельзя, од­ нако, отрицать того, что изучение роли правовых норм в механизме правового регулирования выявляет два основных типа норматив но-правовой регламентации. Первый обеспечивает непосредствен­ ную регламентацию существующих отношений и необходимо отп­ равляется от их реального содержания, жестко им детерминирован. Фактическое, независимое от законодателя содержание общест­ венных отношений составляет ту объективную основу, примени тельно к которой формулируются нормами права субъективные права и юридические обязанности участников регулируемых отно­ шений и через такую форму юридической связи оказывается го­ сударственное воздействие на ход их развития. Второй не столь жестко связан содержанием регулируемых отношений, и амплитуда законодательного усмотрения здесь большая, ибо речь идет о нор­ мах как бы второго порядка, создаваемых в качестве гарантий осуществления первых и потому указывающих на способы их реа­ лизации, условия защиты установленных субъективных прав и юридических обязанностей. Как бы терминологически ни обозна чать («регулятивные и охранительные», «материальные и процес­ суальные» и т. д.) факт этого явления, оно зафиксировано наукой и получает свое отражение в выводах теории государства и пра­ ва» 1 . По существу, этот же подход излагается авторами Юриди­ ческого энциклопедического словаря: «Материальное право - юридическое понятие, обозначающее правовые нормы, с помощью которых государство осуществляет воздействие на общественные 1 Васильев А. М. О правоприменении и процессуальном праве//Проблемы соотношения материального и процессуального права. С. 7-8. 36 I отношения путем прямого, непосредственного правового регули­ рования. Нормы материального права закрепляют формы собст­ венности, юридическое положение имущества и лиц, определяют порядок образования и структуру государственных органов, ус­ танавливают правовой статус граждан, основания и пределы от­ ветственности за правонарушения и т. д. Объектом материально­ го права выступают, таким образом, хозяйственные, имуществен­ ные, трудовые, семейные и иные отношения. Фактическое (мате­ риальное) содержание данных отношений составляет объективную основу, применительно к которой нормы материального права оп­ ределяют взаимные права и обязанности их участников»1. Изложенные теоретические положения позволяют сделать вы­ вод, что материальность правовых явлений имеет объективную основу и может быть использована в качестве самостоятельного признака ряда правовых норм и отношений. Хотя, напомним ещераз, сам по себе этот признак еще не дает ясного представления о границах процессуального: через одно лишь вычитание мате­ риальных явлений из всей совокупности правовых образований вряд ли можно прийти к четкому пониманию сути процесса н его границ. Между тем современный уровень развития и познания право­ вой действительности не только вызывает потребность в четкой ло­ кализации процессуальной сферы, но и создает для этого методо­ логические предпосылки. К таким предпосылкам следует отнести разработку вариантов системного подхода, пригодных для решения задач юридической науки, высокий уровень развития теории пра­ ва в целом и теории правоотношения в частности, а главное - отк­ рытие в правовой системе охранительных связей. Последнее важ­ но в том плане, что попытки провести грань между материальным и процессуальным в праве, не касаясь других аспектов его деле­ ния, не могут быть плодотворны. Принимая во внимание деление правовых явлений на регу­ лятивные и охранительные и одновременно используя признак ма­ териальности, можно сделать вывод, что в большей степени мате­ риальными будут регулятивные нормы и правоотношения. Конечно, сочетание и взаимодействие регулятивного и охранительного в системе правового регулирования - это ее сквозная закономер­ ность, действующая на нескольких уровнях и в разных празовых 2 подсистемах. Однако наибольшее значение эта закономерность имеет для материальной плоскости права. К материальным регу1 Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 167. Здесь просматривается та же закономерность, о которой шла речь при­ менительно к сфере правотворчества. Ряд неотъемлемых качеств и компонен­ тов, присущих правовому регулированию поведения, проявляет себя на раз­ ных уровнях и в разных блоках правовой системы. 2 37 нормам принято относить те правовые нормы, которые, будучи основным компонентом системы права, непосредственно ретулируют различные социальные сферы, формируя позитивное по­ ведение их участников. Правоотношения, возникающие в резул; тате регулирующего действия этих норм, есть материальные ре­ гулятивные правоотношения. Они порождают разнообразные бл; га, удовлетворяющие жизненные потребности людей, не связанные с их потребностями в правосудии и иных формах правовой защнты. Материальными будут и те охранительные нормы и правоот­ ношения, действием которых устраняется дисфункционирование материальных регулятивных норм и отношений. Так, нормы уго­ ловного права относятся к охранительным предписаниям, и пра­ воотношения, возникающие на их основе вследствие совершения преступлений, тоже являются охранительными. При этом общепри­ знано, что уголовно-правовые нормы и отношения - материальные. К материальным явлениям в праве относятся также те процедур­ ные нормы и правоотношения, которые служат непосредственным и необходимым условием реализации ряда материальных регуля­ тивных норм и связей. Таковы процедурно-правовые правила и возникающие на их основе отношения по осуществлению избира тельного права, предоставлению земли в пользование, обмену жи­ лых помещений и т. д. Процедурные нормы и отношения, опосредующие нормальную, позитивную реализацию, реализацию регулятивных норм и отно­ шений, даже «более материальны», чем материальные охранитель­ ные, например уголовно-правовые, нормы и отношения. Более ма­ териальны в том смысле, что они ближе к исходной социальной структуре. Нормы материальной процедуры имеются почти во всех от­ раслях права. Исключение составляют процессуальные отрасли, а также такая материальная отрасль, как уголовное право, по­ скольку оно целиком имеет охранительную природу, состоит из охранительных норм. Для норм же этого типа закон не устанав­ ливает порядка реализации гипотез (диспозиций), а порядок реа­ лизации санкций - это уже процесс, но не материальная процеду­ ра. Тот участок, который в системе правового регулирования за­ нимают материально-правовые процедуры, можно устанавливать, не только используя признак материальности правовых явлений, но и другим путем, с другой стороны: через определение границ юридического процесса внутри круга правореализующих про­ цедур. При этом надо учитывать, что процессуальные явления, в отличие от материальных, полностью «размещаются» в процедур­ но-правовой сфере. Иначе говоря, процессуальными могут быть на- ЛЯТИБНЫМ 38 званы только процедурные явления; материальные же не сводятся к процедурным образованиям, а включают в себя наряду с про­ цедурными регулятивные и охранительные нормы и отношения. Отсюда граница между материальным и процессуальным в пра­ вовой системе проходит как внутри процедурно-правовой сферы (между нормами и отношениями материальной процедуры, с од­ ной стороны, и процессуальной - с другой), так и вне ее - на сты­ ке процесса "и материального охранительного правоотношения. В плане уточнения категориального аппарата ОПТ следует отметить, что понятия «процессуальная процедура» и «юридиче­ ский процесс» отражают одно и то же явление, но в разных ас­ пектах. Когда речь идет о процессуальной процедуре, то внима­ ние акцентируется на тех качествах процесса, которые отличают его от других видов правовой процедуры. Понятие же «юридиче­ ский процесс» - общее для его разновидностей: гражданского, уго­ ловного и др. Специфика процессуальной процедуры по сравнению с мате­ риально-правовой определяется особенностями охранительных пра­ воотношений, которые являются для процесса основными и отли­ чаются от регулятивных основаниями возникновения, норматив­ ной базой, содержанием, целевым назначением. Смысл существо­ вания охранительных правоотношений в системе правового регу­ лирования состоит в том, что в их рамках реализуется обязан­ ность (и право) государства обеспечивать нормальное действие пра­ вового механизма. Этот момент приводит к обязательному присут­ ствию в составе процесса властного субъекта. Процесс выполняет служебную роль по отношению к охрани­ тельной правовой связи, цели последней для него стратегические, непосредственная же цель процесса состоит в выявлении охрани­ тельного правоотношения и его реализации. Поэтому место юри­ дического процесса в правовой системе, его объем и задачи опре­ деляются содержанием охранительных правоотношений, которое характеризуется властным вмешательством компетентного органа в механизм реализации материальных регулятивных правоотно­ шений для поддержания их функционирования. Наряду с целью существенное видовое отличие юридического процесса составляет способ связи с материально-регулятивной сфе­ рой, куда он подключается только в случае возникновения охра­ нительного правоотношения (предположения о нем) и где дейст­ вует, опираясь на сложную и целостную нормативную основу, в формировании которой участвуют практически все нормы процес­ суальной отрасли. Итак, юридический процесс представляет собой разновидность юридической процедуры, направленную на выявление и реализа­ цию материального охранительного правоотношения, что предоп89 ределяет своеобразие ее содержательных черт (обязательное на личие в составе властного субъекта; специфику опосредуемых мер как правило, высокий уровень нормативной регламентации и др.) а главное - особый механизм связи с материально-правовой ресц лятивной сферой. Охранительное правоотношение в предложенной нами кон. цепции юридического процесса используется в качестве основами;отграничения процессуальной процедуры от иных видов юридн ческой процедуры - материальной и правотворческой. Однако, как известно, государственно-принудительное обеспечение присуще л/о. бым правовым нормам, и вопрос об охранительных нормах и пра­ воотношениях может, в принципе, быть поставлен и применитель­ но к процессуальной сфере. При этом те процессуальные нормы и отношения, которые защищаются процессуальными охранительны­ ми, можнс называть соответственно регулятивными. На относитель­ ную регулятивно-охранителыгую природу, например, гражданскопроцессуальных норм в свое время обращал внимание П. Ф. Елисейкин1. Определенную почву в этом плане имеют под собой вы­ сказывания и о существовании «процесса в процессе»2. Однако следует помнить об относительности выделения таких образова­ ний. О специфике проявления правового регулятора применительно к правотворческой и процессуальной сферам уже говорилось. -Кро­ ме того, избранный нами критерий разграничения материального и процессуального в плоскости юридической процедуры сохраняет свою четкость в силу следующих обстоятельств. Во-первых, в качестве основного отношения для процесса вы ступает материальное охранительное правоотношение. А матери­ альное в праве - это не просто «непроцессуальное». Здесь нель­ зя определить одно явление только через вычитание другого. И материальные, и процессуальные явления имеют и свои собствен­ ные объективные признаки, связи этих явлений многомерны и не лежат в одной плоскости. Во-вторых, отмеченную функциональную связь правоотноше­ ний в процессе точнее будет трактовать как связь отношений, не­ посредственно действующих, и отношений, обеспечивающих дейст­ вие первых, а не регулятивных и охранительных. В-третьих, все эти отношения, несмотря на их различную функциональную направленность, уже принадлежат процессу, и проблемы разграничения материального и процессуального здесь нет. " См.: Елисейкин П. Ф. Понятие, виды и структура советских граждан­ ских процессуальных норм//Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности / Межвузовский тематический сборник. Ярославль. 1976. С. 108. См.: Комиссаров К. И. Применение норм гражданского процессуально­ го права/Друды СЮИ. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 15. 40 2.2. Концепции юридического процесса (дискуссионные проблемы понятия) Изложение своей позиции по вопросам понятия правовой про­ цедуры, ее соотношения с процессом позволяет перейти к крити­ ческому анализу взглядов, существующих на этот счет в литера­ туре. Во-первых, такой анализ даст развернутую картину, общее состояние того, что мы называем ОПТ (общеправовой процес­ суальной террией). Во-вторых позволит уточнить, раскрыть более полно собственную позицию. Целостная теория правовых процедур, в том числе и такой важный ее компонент, как общая теория юридического процесса, пока отсутствует. Имеются отдельные взгляды, концепции, а об­ щеправовой теории процедурно-процессуального регулирования нет. Поэтому объектом анализа в данном случае предстают пред­ лагаемые критерии разграничения материальных и процессуаль­ ных явлений, точки зрения на соотношение процесса и процедуры, существующие концепции юридического процесса. Подходы здесь самые разные. Так, В. О. Лучин, основываясь на трактовке соответствующих терминов в Толковом словаре, пи­ шет: «...«Процесс» практически равнозначен «процедуре», меж­ ду ними невозможно провести какую-нибудь разделительную грань»1. Путем семантического толкования слова «процесс» пытается найти смысл юридического процесса и В. С. Основин. Он пишет, что «процесс - форма жизни любого явления», а «узкое понима­ ние процесса представляется противоречащим фактам объектив­ ной действительности и философскому смыслу самого понятия «процесс»2. В связи с приведенными высказываниями уместно вспомнить слова О. Э. Лейста: «Нельзя подменять лингвистическими изыс­ каниями изучение права, практики его применения, потребностей и тенденций развития»3. Широкое распространение в литературе получил следующий способ отличать материальную норму от процессуальной: первая якобы отвечает на вопрос «что», а вторая - «как»4. Очевидно, что и тот, и другой вопрос в силу иерархического построения проце­ дуры может быть задан по поводу одной и той же процедурной " Лучин В. О. Процессуальные нормы в советском государственном пра­ ве. М., 1976. С. 25. 2 См.: Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в «не­ процессуальных» отраслях). Воронеж, 1985. С. 95. 3 Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоре­ тические проблемы). М., 1981. С. 122. 4 См., например: Процессуальные нормы и отношения в советском пра­ ве. С. 43. 41 нормы. По существу, этот же подход, но в более совершенном, развернутом виде просматривается в следующей позиции. «Зна­ чение процессуальных норм состоит в том, что ими определяются порядок и процедура проведения в жизнь правовых норм, закреп­ ляющих права и обязанности субъектов правоотношений (кур­ сив мой. - В. П.) в точном соответствии с требованиями социали­ стической законности»1. Аналогичную мысль высказывают и дру­ гие авторы. Например, В. Д. Сорокин: «Если материальное адми­ нистративное право определяет содержание правомочий и обязан­ ностей своих субъектов, то процессуальное административное пра во, с одной стороны, устанавливает, как, в каком порядке субъект административного права может осуществить свои правомочия и обязанности, а с другой - определяет порядок реализации право­ мочий и обязанностей субъектами права, когда они вступили в юридическую связь друг с другом»2. Авторы изложенного подхода кладут в его основу лишь один признак процедурных (а в их понимании - процессуальных) норм: упорядочивающую роль последних относительно иных норм, ко­ торые авторы в связи с этим называют материальными. Однако такое соотношение норм можно обнаружить и внутри процедур­ ной сферы, когда реализация одной процедурной нормы упорядо­ чивается другой процедурной нормой, что не делает упорядочи­ ваемую норму не только материальной, но и даже основной, ибо эта норма, в свою очередь, может регламентировать реализацию другой нормы. Что же касается закрепления у субъектов юриди­ ческих прав и обязанностей как признака норм материального пра­ ва, то это не является их особенностью, ибо процессуальные нор­ мы тоже реализуются через субъективные права и обязанности. Своеобразную позицию в этом вопросе заняла В. И. Камин­ ская. Так, она считает, что в основе объединения «организацион­ ных и процессуальных» норм в одну общую группу лежит то, что они регулируют отношения, отстоящие от базиса дальше, чем те, которые регулируют нормы материального права. «Отношение та­ ких норм к экономическому базису, - пишет В. И. Каминская,- 3 определяет и их особенности» . Если бы речь шла только о про1 Ким А. И., Основин В. С. Государственно-правовые процессуальные нор­ мы и их особенности//Правоведение. 1967. № 4. С. 41. 2 Сорокин В. Д. Административно-процессуальное право. М., 1972. С. 83. См. также: Мельников Ю. И. Понятие и особенности норм процессуального права/ДОридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР/Тематический межвузовский сборник. Вып. 1. Ярославль, 1975. С. 12; Бондаренко Г. П., Мартьянов И. В. Советское административное право//Сборник схем. Львов, 1977. С. 7. 3 Демократические основы советского социалистического правосудия (П. П. Гуреев, В. И. Каминская, А. А. Мельников, В. М. Савицкий) / Под ред. М. С. Строговича. М., 1965. С. 67. 42 иессуальных нормах в собственном смысле этого слова, то в таком подходе рациональная основа была бы. Но автор имеет в виду все процедурные нормы (а значит и нормы материальной процедуры), поскольку, по ее мнению, «в каждой отрасли советского социали­ стического права (государственного, административного, финансо­ вого, гражданского, трудового, земельно-колхозного) наряду с ма­ териальными обязательно имеются нормы организационного и про­ цедурного характера, которые можно считать процессуальными в широком смысле слова»1. При такой постановке предложенный критерий разграничения материальных и процессуальных норм следует признать весьма нечетким, ибо, например, непроцедурные нормы права, действующие в идеологической сфере, отстоят от базиса гораздо дальше, чем процедурно-правовые нормы, регули­ рующие экономическую деятельность. Поэтому тезис о том, что «разграничение материальных и процессуальных норм строится на различии регулируемых общественных отношений с точки зрения их большей или меньшей близости к базису»2, выглядит недоста­ точно обоснованным. Преимущественно в теории трудового права и права социаль­ ного обеспечения существует взгляд на соотношение процедуры и процесса, особенность которого.состоит в рассмотрении данных явлений как самостоятельных, как разных явлений. При этом име­ ется несколько вариаций такого подхода. Так, В. А. Тарасова полагает, что общим для процедуры и про­ цесса является лишь то, что они - понятия юридические. Однако «если допустить смешение рассматриваемых понятий, то обесце­ нивается понятие «процесс» в том специальном юридическом смыс­ ле, который исторически сложился и принят в законодательстве, на практике, в науке. Процедура - это только начальная форма урегулированности в деятельности соответствующих органов, ко­ торая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую процессом»3. Различие между процедурой и процессом автор видит прежде всего в том, что процесс обладает высшей степенью упорядоченности и гарантированное™ в дости­ 4 жении истины. Таким образом, позиция В. А. Тарасовой характе­ ризуется двумя моментами: а) процедура и процесс - это разные явления, практически не имеющие ничего общего; б) процедура тем не менее может «перерасти» в процесс. Надо заметить, что все как раз обстоит наоборот. Что каса­ ется первого пункта, то ведь процесс - это тоже процедура! Юри1 Демократические основы советского социалистического правосудия. С. 67. Там же. 3 Тарасова В. А. Процедурная форма деятельности органов социального обеспечения//Сов. государство и право. 1973. № 11. С. 112-113, 4 См. там же. С". 112. 2 43 дический процесс - разновидность юридической процедуры. Чт\ же касается второго момента, то та процедура, о которой ведет речь В. А. Тарасова, никаким образом в процесс перерасти не мо жет, ибо имеется в виду процедура по установлению юридических фактов органами социального обеспечения, т. е. процедура, по своей природе материальная. Ошибка автора заключается в том, что она пытается объективное различие между двумя разновид­ ностями юридической процедуры - материальной и процессуаль­ ной- представить как различие между двумя самостоятельными явлениями: процедурой и процессом. А с другой стороны, В. А. Та­ расова не видит качественного различия между материальной про­ цедурой и процессом, а проводит их разграничение, по существу, по количественному признаку, поскольку «степень урегулированности» означает не что иное, как сугубо количественный подход к решению проблемы. В связи с этим интересно рассмотреть позицию С. С. Алексе­ ева, который неоднократно указывал, что «не всякая урегулиро­ ванная правом процедура совершения юридических действий мо жет быть признана процессом», что «объединение всех видов юри­ дических процедур под рубрикой «процесс» приводит к обескров­ ливанию, выхолащиванию этого богатого и содержательного по нятия»1, что «юридический процесс - это не просто процедура, для­ щиеся, растянутые во времени юридические отношения, а особая процедура, которая является выражением специфических юридиче ских режимов применения права»2. А главное, С. С. Алексеев пре­ дупредил, что «необходимо с предельной четкостью проводить раз граничительные линии между материально-правовыми и процес­ суальными свойствами и значением юридических явлений»3. Тем более неожиданной явилась его поддержка точки зрения В. А. Та­ расовой, изложенной выше. «Правильную мысль, - пишет С. С. Алексеев, - высказала В. А. Тарасова, подчеркнувшая, что «процедура - это только начальная форма урегулированности в деятельности соответствующих органов, которая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую 4 процессом» . На наш взгляд, сказать так - это значит, не только не провести «с предельной четкостью» разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными явлениями, а полностью размыть эти линии. Материальная процедура и про­ цесс-родственные правовые явления, две ветви юридической про­ цедуры, которая объединяет их общими признаками. Однако это 1 Алексеев С. 1971. С. 122, 123. 2 Алексеев С. 3 Там же. С. * Там же. С. С. Социальная "ценность права в советском обществе. М., С. Структура советского права. М., 1975. С. 237. 254. 198. 11 что одно может «перерасти» в другое. Материальная не означает, процедура в праве и процессуальная процедура (юридический про­ цесс) - в то же время и разнокачественные явления, хотя и имею­ щие общий корень в виде правовой процедуры. Вариантом анализируемого подхода является позиция, в ко­ торой авторы, ощущая объективное различие, несовпадение основ­ ного отношения и направленных на его реализацию процедурных отношений, пытаются выразить это различие через разделение по­ нятий материального и процедурного. Процедурные явления при этом они не относят ни к материальным, ни к процессуальным1. Так, В. С. Аракчеев соглашается с мнением В. А. Тарасовой о не­ обходимости отличать процедуру от процесса2. И в этом плане он даже более четок. По его мнению, «процедурная форма деятель­ ности является не «начальной формой урегулированное™», а осо­ бой формой деятельности, которая должна быть урегулирована специальными правилами - процедурными нормами права». И да­ лее: «Специфика указанных отношений (процедурных отноше­ ний.- В. П.), по нашему мнению, состоит в том, что они занима­ ют своеобразное положение в системе правоотношений: их нельзя отнести ни к отношениям, регулируемым нормами материального тфава, так как они лишь способствуют осуществлению прав и обя­ занностей, вытекающих из основных (курсив мой. - В. П.) пра­ воотношений, ни к отношениям процессуальным, ибо по своей Правовой природе они не являются отношениями, возникающими В процессе деятельности юрисдикционных органов»3.) Из последней цитаты следует, что для автора основные отно­ шения и материальные - одно и то же. Реально существующее разЯичие между основными и процедурными отношениями предстает в этом подходе как различие между материальными (а на самом деле - основными) и процедурными правоотношениями. Значит, процедурные отношения уже ни в каком виде материальными быть не могут? Действительно, в сфере правореализующих процедур оба ви­ да основных правоотношений - и регулятивные, и охранитель­ ные- принадлежат материальной сфере, являются материальны­ ми. Именно в сфере правореализации, ибо существует еще право;. " См.: Аракчеев В, С. К вопросу о процедурных нормах в трудовом |[раве//Материалы первой конференции молодых ученых. Вып. 1. Томск, 1974. |Р- 166-168; Субботенко В. К- Право на пенсию и процедурные правоотно­ шения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1975; Скобелкин В. Н. Про­ цессуальные нормы и правоотношения в советском трудовом праве//ЮридиФеекие гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976. С. 72^75. 2 |* См.: Аракчеев В. С. Процедурные нормы в сфере трудовых правоот*ошений//Проблемы повышения эффективности правового регулирования на современном этапе. Вып. 1. Томск, 1976. С. 143. 3 Там же. С. 144, 145. 4Г> творчество, где деление явлений на материальные и процессуаль­ ные неприемлемо и где соответственно основное правоотношение правотворческой процедуры материальным быть не может. Поэте му полное отождествление материальных и основных отношени невозможно уже хотя бы по этой причине. Но дело даже не в этом Вся суть вопроса в том, что не только основные нормы и отне шения, но и процедурные могут быть материальными. А отсюд следует важный вывод: нельзя противопоставлять в праве мате риальное и процедурное. Позиция В. К. Субботенко, которая так же, как и В. А. Та­ расова и В. С. Аракчеев, противопоставляет процедурные отноше­ ния материальным, страдает внутренней противоречивостью. С од­ ной стороны, она пишет, что «процесс в исторически установившем­ ся юридическом толковании-одна из форм правовой процедуры», а с другой - высказывается следующим образом: «Наличие в праве социального обеспечения норм, устанавливающих порядок позитивного разрешения заявлений о назначении пенсий, не про­ тиворечит сложившемуся в этой отрасли единству системы норм. Оно не означает также и отнесения процедурного правоотношения по назначению пенсии к материальному (курсив мой. - В. Я.)». И далее: «В ходе пенсионного алиментирования граждан возни­ кают три взаимосвязанные группы правоотношений: процедурные процессуальные и материальные, регулируемые нормами права со­ циального обеспечения»1. Таким образом, получается, что, с одной сторны, процесс - это разновидность (форма) процедуры, а с другой - процедура не связана с процессом, а представляет собой явление самостоятель ное, однопорядковое с ним. К анализируемому подходу относится и точка зренш В. Н. Скобелкина, тоже представителя науки трудового права. Юри дические нормы он делит на две группы: материальные и немате риальные нормы. В последнюю группу, по его мнению, входят организационные, процедурные, процессуальные, а также смешан­ ные2. Ранее в эту группу норм автор включал также ннформатив 3 ные нормы. Для этой позиции принципиальным должно быть чет­ кое определение признака материальности, ибо на нем базируется теоретическое построение. Однако этого нет. В. Н. Скобелкнн очер­ чивает круг материальных норм в трудовом праве путем перечис­ ления их конкретных разновидностей, не используя при этом ка1 Субботенко В. К. Право на пенсию и процедурные правоотношения С. 9, 11, 12. 2 См.: Скобелкин В. Н. Нормы нематериального характера в трудовом праве. С. 106. 3 См.: Скобелкин В. Н. Процессуальные нормы и правоотношения в со­ ветском трудовом праве. С. 73. 46 1 кого-либо общеправового критерия. Правда, в начале статьи он написал следующее. «Обычно различие между ними проводится примерно так: материальные нормы устанавливают права и обя­ занности субъектов, подлежащие реализации, а процессуаль­ ные- порядок реализации этих прав и обязанностей. К этому ино­ гда добавляют, что первые предоставляют права и обязанности в интересах самих субъектов, а вторые - в интересах других лиц (это относится, в основном, к правоприменяющим органам). В са­ мой общей форме, в первом приближении такой подход можно счи­ тать приемлемым»2. Подводя итоги анализу изложенного подхода, следует отме­ тить его основные недостатки. " 1. В нем игнорируется родственная природа процесса и про­ цедуры. Эти явления рассматриваются авторами как самостоя­ тельные, однопорядковые, не имеющие общих корней в родовом явлении. Неточность расстановки понятий материального, процес­ суального и процедурного особенно наглядно проявляется в том, что процесс в этой концепции не относится к категории юридиче­ ских процедур. 2. Смазывается, затушевывается принципиальный, можно ска­ зать глобальный, вопрос о делении правовых явлений на мате­ риальные и процессуальные. Ведь явление в праве может быть или материальным, или процессуальным. Третьего, как говорится, не дано. Авторы же, как видим, наряду с материальными и процес­ суальными выделяют процедурные, организационные, информатив­ ные нормы и отношения. Это свидетельствует прежде всего об от­ сутствии четкого общеправового критерия деления правовых об­ разований на материальные и процессуальные. 3. На основе такого подхода невозможно раскрыть особенно­ сти действия процедурного механизма, поскольку основные нормы и отношения выделены в совокупную группу материальных явле­ ний и, таким образом, не рассматриваются в единстве со своей процедурой. Еще более размытыми, чем у авторов предыдущего теорети­ ческого решения, предстают границы между материальным и процессуальным в подходе П. М. Рабиновича. Принимая во вни­ мание лишь одно из свойств правовой процедуры - иерархич­ ность ее структуры,- он в своем взгляде на рассматриваемую проблему идет даже дальше смешения материальных и основных ртношений, ибо для него материальное - это любое организуе­ мое правоотношение. Концепцию автора можно назвать «ре;" " См.: Скобелкин В. Н. Нормы нематериального характера "Праве. С. 105. 2 Там же. С. 103-104. в трудовом лятивной», поскольку материальное и процессуальное существ} ет в ней лишь в определенном отношении: одно и то же явле ние в одном отношении рассматривается как материальное, . в другом--как процессуальное. «Процессуальность,- пише П. М. Рабинович,- это такая регулятивная функция юридических норм, которую они приобретают только по отношению к опре­ деленным («материальным») нормам права, только «сотрудни­ чая» с последними в процессе регулирования поведения». И еще: «Материальность» и «процессуальность» юридических норм - это условные термины, которые отражают определенные функ­ циональные свойства норм, обуславливаемые их ролью в право­ вом регулировании»1. Думается, что различия между материальными и процессу­ альными явлениями в праве имеют все-таки более глубокий и принципиальный характер, а границы между ними не являют­ ся столь условными и размытыми. По существу в основе данного взгляда лежит все та же тривиальная рекомендация отличать материальную норму от процессуальной: первая якобы отвечает на вопрос «что», а вто­ р а я - «как». Да и сам автор пишет об этом: «К материальным юридическим нормам относятся такие, которые раскрывают со­ держание прав и обязанностей, устанавливают, что разрешено, или запрещено, или необходимо сделать тому или иному субъек­ ту. В отличие от этого, процессуальные суть такие нормы, ко­ торые определяют порядок, процедуру применения «материаль­ ных» норм права, указывают, как именно следует реализовывать «материальные» юридические права и обязанности»2. Кавычки, в которые взяты слова о материальном в приве­ денной цитате, как раз должны, по замыслу автора, говорить об условности, относительности выделения материального и про­ цессуального в праве3. Характерной особенностью позиции П. М. Рабиновича в этом вопросе является также то, что он понимание юридического про­ цесса не связывает с применением права: процессуальными для - Рабинович П. М. Упрочение законности - закономерность социализма. Львов, 1975. С. 274, 251. 2 Там же. С. 246. 3 Ранее, хотя и не в столь резкой, рельефной форме, примерно эту же мысль высказывал Имре Сабо. Он писал: «Строгое разграничение первичных правоотношений как материальных, а вторичных - как формальных в какойто мере относительно, ибо и формальное правоотношение, как мы скоро увидим, имеет свое собственное «содержание», и может быть рассматри­ ваемо в этом смысле как «материальное» (Сабо Имре. Цит. соч. С. 53.). Хо­ тя далее он делает и такой вывод: «Между материальными и процессуаль­ ными правоотношениями существует не функциональная, а причинная связь» (Там же. С. 55.). 48 го являются любые процедурные нормы. Так, он пишет: «Трудотрицать, что нормы, которые устанавливают, скажем, по­ рядок заключения договора купли-продажи дома или процедуру составления завещания, являются процессуальными правилами, даже если они и находятся в Гражданском кодексе»1. Если "к этому учесть, что в соответствии с «релятивным», относительным подходом автора процедурной может быть названа практически любая норма, то отождествление процедуры и процесса в дан­ ном случае приводит к «безбрежному» процессу. Известное распространение в литературе получил так назы­ ваемый широкий подход к определению понятия и границ юри­ дического процесса. Появление правовых идей, лежащих в основе этого подхода, относят к началу 50-х годов2. П. Е. Недбайло в 1957 году писал: «Процессуальная форма присуща всякой дея­ тельности по применению правовых норм. Она состоит из пра­ вил, которые определяют порядок проведения в жизнь законов и других правовых актов»3. Несомненной заслугой авторов и сторонников широкого под­ хода к процессу является то, что они привлекли внимание к проблеме разработки общетеоретических признаков юридической процедуры и процесса. Вместе с тем эта концепция имеет ряд таких недостатков, которые делают ее тупиковой ветвью в раз­ витии общеправовой процессуальной теории, не оставляют пер­ спектив ни в теоретическом плане, ни в практическом отноше­ нии. Суть анализируемого подхода состоит в том, что процесс отождествляется с юридической процедурой и к нему относят порядок правоприменения в целом - как юрисдикционного, так и позитивного. При этом за пределами процесса (и процедуры) оставляются те процедурные отношения, которые не связаны с применением права, но в то же время в него включается пра­ вотворческая процедура4. В правотворчестве, как отмечалось, в специфическом виде мож­ но выделить многие аналоги регулятивно-правового механизма, тем не менее оно - отдельный блок системы правового регули­ рования, особняком стоящий относительно применения права и реализации права вообще. На специфику правотворчества пра­ вильно обращает внимание В. В. Лазарев: «Если правотворчест­ во рассматривать как своеобразное разрешение конкретного дене н0 1 Рабинович П. М. Цит. соч. С. 244. См.: Порцессуальные нормы и отношения в советском праве. С. 5. Недбайло П. Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм//Сов. государство и право. 1957. № 6. С. 22. 4 См.: Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С 7-16. 2 3 4-2393 49 ла, вытекающего из реализации государственно-правовых норм, то это будет, очевидно, своеобразный вид правоприменительной деятельности. Специфичность положения состоит, однако, в том, что в сфере государственно-правовой деятельности имеет место создание первичдшх правовых норм самого высокого порядка. ; когда законодатель опирается непосредственно на силу или долегированные ему классом (народом) полномочия1. ! Общее, что связывает процедурно-урегулированное примененис и правотворческую процедуру,- это наличие в той н другой сфере процедурных отношений, сам принцип осуществления тех или иных норм и правоотношений через систему вспомогательных, служебных отношений. Но тогда чем объяснить, что с позиций широкого понимания процесса считается невозможным использо­ вать позитивные свойства правовой процедуры для реализации тех норм и отношений, которые в ней нуждаются, но осущест" ление которых не связано с применением права? Логика авторе здесь понятна, ибо признание процесса и в этой сфере означ; ло бы для концепции полную утрату критерия разграничения м, териального и процессуального. По этой же причине, видимо, пр\ менение права отрицается как форма реализации процессуал: ных норм2. В связи с этим нужно обратить внимание на следук щее обстоятельство. Широкий подход принято критиковать з необоснованное расширение границ процесса, однако при это упускается из виду не менее существенный недостаток конце1 ции - необоснованное сужение границ правовой процедуры, т. скольку в нее не включаются процедурные нормы и отношения, не связанные с применением права. Поэтому широкая конструк­ ция процесса выглядит широкой относительно реальных границ последнего, а с точки зрения подлинного объема процедуры она является неоправданно узкой. Конечно, нормы и правоотношения по признаку их связи с правоприменением разграничить нетрудно, но сторонники широ­ кого понимания процесса должны были показать, почему на от­ ношения, не опосредующие применение права, нельзя распро­ странить действие правовой процедуры. А дело как раз обстоит таким образом, что процедура реализации регулятивных норм в непосредственных, обычных формах, без правоприменения по механизму действия и расположению норм в системе законода­ тельства однотипна с процедурой позитивного применения пра1 Лазарев В. В. Рец. на кн.: Юридическая процессуальная форма: тео­ рия и практика (М., 1976.)//Сов. государство и право. 1978. № 1. С. 149. 2 См., например: Мельников Ю. И. Природа и содержание норм про­ цессуального права в социалистическом обществе. Ярославль, 1976. С. 109- 115." Г>0 в а) и вместе они, по моему мнению, составляют единую по сво­ ей природе материально-правовую процедуру. Расширение понятия «юридический процесс», отождествление правовой процедурой, будучи вызвано к жизни стремле­ е го с нием авторов оптимизировать механизм правового регулирования, в конечном итоге встало на пути совершенствования этого меха­ низма. Ибо у сторонников широкого понимания юридического процесса интеграция понятий в процедурной сфере не сохраняет соответствующей пропорции с дифференциацией данной области правовой действительности, что нашло выражение в игнорирова­ нии процедуры, не связанной с применением права. Охватить все разновидности процедур последователи широ­ кого понимания процесса в свое время пытались такими поня­ тиями, как «организационные нормы» и «организационные отно­ шения». Так, В. М. Горшенев писал: «Если организационные от­ ношения, например, строятся на началах субординации и уста­ навливаются по вертикали, то они приобретают качество проце­ дурно-процессуальных организационных отношений и регулиру­ ются процедурно-процессуальными нормами, выделяемыми из от­ раслей материального права с различной степенью группировки, вплоть до самостоятельных отраслей процессуального права. Ес­ ли же организационные социальные связи строятся на началах координации и устанавливаются по горизонтали, то они приоб­ ретают качество локальных организационных отношений и регу­ лируются локальными организационными нормами, включаемы­ ми в качестве составных частей в соответствующие материаль­ ные отрасли права»1. Примером локальных организационных норм автор считал предписания, содержащиеся в тех статьях ГК РСФСР, которые определяют порядок заключения гражданскоправовых договоров2, т. е. процедурные нормы, регламентирую­ щие порядок реализации гражданско-правовых норм в обычных формах, без применения права. По мнению В. М. Горшенева, организационные отношения от Других общественных отношений отличает: а) служебный харак­ тер; б) они складываются ради «чужого» интереса; в) органи­ зационные отношения, построенные на началах субординации, имеют иной состав участников, нежели связанные с ними.орга­ низуемые отношения3. По ходу заметим, что второй признак не является общим для всех процедурных отношений. Он мо1 Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регу­ лирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 30-31. 2 См. там же. С. 31. 3 См.: Горшенев В. М. Организационные отношения в предмете право­ го регулирования//Вестник Ярославского университета. Вып. 1. Ярославль, "972. С. 167. " " ": 4* .11 жет иметь место лишь в тех случаях, когда субъекты процедура ных отношений не участвуют в основном отношении. А такая: ситуация складывается не всегда. Процедурные правоотношения! могут формироваться и непосредственно между субъектами ос-1 новного правоотношения, что находит проявление в возникнове­ нии у субъектов процедурных прав и обязанностей. Что касается третьего признака организационных отношений, из тех которые назвал В. М. Горшенев, то сфера его распространения также уже, чем предполагал автор. Ведь организующие (процедурные| отношения складываются и между субъектами основного право­ отношения, а последним может быть и отношение, построена на началах субординации. О. А. .Красавчиков, который впервые высказался об оргаь зационных отношениях применительно к предмету граждански < права, определял их как «построенные на началах координации или субординации социальные связи, которые направлены на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношении, действий их участников, либо на формирование социальных об­ разований»1. По поводу этого определения В. М. Горшенев от­ метил, что «в этом смысле организационные отношения призва­ ны как бы обслуживать иные общественные отношения и пред­ ставлять собой определенные организационно-правовые средства, используемые участниками в целях упорядочения, нормализации своих основных общественных отношений, которые автор весьма удачно назвал «организуемыми» отношениями»2. Надо заметить. что термин «организуемое» для обозначения основного отноше­ ния как раз неудачен, ибо в качестве организуемого в процеду­ ре выступает практически каждое правоотношение. Итак, казалось бы, что по сравнению с нашим пониманием процесса его широкая конструкция лишь терминологически «сдви­ нута»: процедурные отношения сторонники широкого подхода име­ нуют организационными отношениями, процесс - процедурой, а, то, что мы называем материальной процедурой,- локальным: организационными отношениями. Однако на самом деле такоге «сдвига» не получается. Во-первых, потому, что не находите: обозначения для процесса в собственном смысле этого слов; для процессуальной процедуры. Во-вторых, категории «орган1 зационные нормы» и «организационные отношения» вряд ли мо гут выполнить функцию родовых категорий применительно к «ле кально организационным» и «процедурно-процессуальным» нор мам и отношениям. Ведь последние должны иметь как собст 1 Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения/ Сов. государство и право. 1966. № 10. С. 56. 2 Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулп рования в социалистическом обществе. С. 29. Г)2 енные видовые отличия, так и все признаки «организационных» норм и отношений. Однако понимание последних в литературе весьма расплывчато, разноречиво и многозначно1. Обратимся лишь к тем определениям этих явлений, которые им дают сами авто­ ры широкого подхода. Так, по мнению Ю. И. Мельникова, орга­ низационные нормы «определяют структуру и организацию ор­ ганов государства, порядок осуществления их компетенции, по­ рядок разрешения индивидуально-конкретных дел и т. д.»2. При таком понимании организационных норм вряд ли мож­ но признать процессуальные нормы их разновидностью (хотя автор утверждает именно это 3). Ибо нормы, определяющие структуру, например системы судебных органов никак (при лю­ бых видовых особенностях), нельзя назвать процессуальными (в нашем понимании - процедурными). Невозможно отнести такие нормы и к «локально-организационным», поскольку они не яв­ ляются процедурными. в На наш взгляд, эти нормы, определяющие состав государ­ ственных органов или их систем, следует относить по их пра­ вовой природе к государственно-правовым материальным регу­ лятивным нормам, так как они налагают на соответствующие государственные органы юридическую обязанность сформировать иные государственные органы именно в таком составе. Иное де­ ло- нормы, определяющие порядок формирования тех же орга­ нов. Эти нормы относятся уже к государственным материальнопроцедурным нормам. Интересно, что нормы, регламентирующие строение государственных органов, считает материальными один из сторонников широкого подхода к процессу В. С. Основин. «Ма­ териальные государственноправовые отношения - это такие от­ ношения, которые возникают в процессе реализации материаль­ ных норм государственного права. Например, в процессе реали­ зации норм Конституции, определяющих структуру Верховного Совета СССР, состав Президиума Верховного Совета, Совета Министров, взаимоотношения между государственными органа­ ми и т. п.»4. В то же время, если даже понятие «организационные нор­ мы» («организационные отношения») принять за родовое, то ав­ торы не дают ни четких видовых признаков, ни точного терми­ нологического обозначения тем процедурным (в их понимании - " См., например: Алексеев С. С. Социальная ценность права в совет­ ском обществе. С. 58-60. 2 Мельников Ю. И. Цит. соч. С. 73. 3 Там же. 4 Основин В. С. Советские государственноправовые отношения. М.. 1965. С 108. "организационным) нормам и отношениям, которые не опосреду­ ют применения права. Разумеется, правовые нормы и правоот­ ношения по признаку их связи с правоприменением различить легко, но в данном случае сторонники широкого понимания про­ цесса должны показать, почему на правоотношения, не связаг ные с применением права, нельзя распространить правовую пр< цедуру. Так, Ю. И. Мельников не вполне логично именует их орга­ низационно-процедурными, а В. М. Горшенев - локальными ор­ ганизационными. Если здесь нет процесса, то в соответствии с концепцией не должно быть и никакой процедуры. Что же ка­ сается «локальности» этих норм и отношений, то они нисколь­ ко не более локальны, чем процедурные нормы и отношения, связанные с позитивным применением права. Ибо последние точ­ но так же, как и первые, закреплены за своими регулятивными нормами и отношениями (будучи условиями их нормальной реа­ лизации) и не могут быть от них обособлены, в отличие от норм процессуальной процедуры, которые подключаются к регулятив­ ному механизму лишь в случае возникновения охранительного правоотношения (или обоснованного предположения о сущест­ вовании охранительного правоотношения) и действуют по каж­ дому поводу в целостном единстве отраслевых норм. Наличие или отсутствие применения права в содержании процедуры, ре­ ализующей материальное регулятивное правоотношение, может лишь служить основанием для разграничения материально-пра­ вовой процедуры на виды. Сторонникам широкого подхода к процессу вообще присуща неопределенность, расплывчатость в характеристиках норм п отношений, опосредующих ординарный порядок реализации пра­ вовых норм, без правоприменения. Так, не ясен вопрос о приро­ де этих явлений с точки зрения их принадлежности к матери­ альной стороне права. Процедурными они не признаются, а зна­ чит, в соответствии с подходом не могут быть отнесены и к про цессуальным, поскольку в широком подходе к процессу он отож дествляется по объему с процедурой. Так, значит, все-таки, эт самые «локальные организационные» нормы и отношения мат(риальны, поскольку третьего быть не должно? Оказывается, нет: они не являются ни процессуальными, ни материальными. В. М. Горшенев пишет: «Главнейшими элементами нормативной системы применительно к государственному управлению являют ся нормы материального права (курсив мой.- В. П.), направ­ ленные на регулирование «организуемых» отношений, и органи­ зационные нормы (среди которых особое место занимают про­ цедурно-процессуальные нормы), направленные на регулирова­ ние организационных отношений на разных уровнях управле54 \ ьця» ! . Получается, таким образом, что материальными являют­ ся только те нормы, которые регулируют «организуемые» отно­ шения, а все «организационные» нормы, а значит, и те, которые именуются «локальными организационными», материальными уже быть не могут. В. О. Лучин тоже отвергает деление организационных норм и отношений на материальные и процессуальные. Точнее, он вообше против признания существования в государственном пра0е таких норм, как организационные. «Методологически не оп­ равдано и нецелесообразно наряду с материальными и процес­ суальными (что достаточно полно отражает различия правовых |орм с точки зрения особенностей их содержания и целевого назначения) выделять организационные нормы»2. Кстати, автор справедливо замечает по поводу позиции В. М. Горшенева, что он, «выделяя из общей группы организационных норм процес­ суальные, не дает юридической характеристики оставшимся»3. Критикует В. О. Лучин и А. И. Кима за то, что тот пола­ гает, что «не все организационные нормы являются процессу­ альными, но и не все являются материальными: те из них, ко­ торые определяют порядок, процедуру применения правовых норм в организационной деятельности, являются процессуальными»4. «Выходит,- пишет В. О. Лучин,- что все государственно-право­ вые нормы можно подразделить на материальные и процессуаль­ ные, в свою очередь организационные нормы также делятся на материальные и процессуальные. Однако с таким выводом согла­ ситься нельзя, ибо он допускает существование материальных норм неодинакового порядка («собственно материальные» и «ор­ ганизационно-материальные»). Если же допустить, что не все государственно-правовые нормы можно считать организационны­ ми, тогда напрашивается вопрос: а что представляют собой те 5 нормы, которые не относятся к последним?» . Сторонникам по широкому пониманию процесса В. О. Лу­ чин задает серьезные вопросы. Однако его собственная правота и точность в расстановке названных понятий зависят от того, как он понимает процесс. Если в точности так же, как А. И. Ким и В. М. Горшенев, то его позиция еще более уязвима и несо­ вершенна, поскольку он полностью игнорирует процедуру и про­ цедурные нормы, не связанные с правоприменением. Если; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регу­ лирования в социалистическом обществе. С. 15-16. 2 Лучин В. О. Цит. соч. С. 106. 3 Там же. 4 Ким А. И. Государственно-процессуальная природа норм, регулирующих организацию выборов в СССР//Вопросы государства и права/Труды. Т. 199. Серия юридическая. Томск, 1968. С. 75-76. 5 Лунин В. О. Цит. соч. С. 105-106. 5о А. И. Ким и В. М. Горшенев хотя бы пытаются охватить их е помощью понятия организационных норм и отношений, т0 В. О. Лучин отвергает и эту попытку, впрочем, действительно не совсем удачную. Так как же понимает процессуальные нормы В. О. Лучин.А точно так же, как и все сторонники широкого понимания пр< цесса. «Государственно-правовые процессуальные нормы регла­ ментируют не все общественные отношения в сфере осуществ­ ления социалистического народовластия, а только те из них, ко­ торые возникают в правотворческой и правоприменительной дея­ тельности (курсив мой.- В. П.) уполномоченных субъектов при соблюдении ими определенного порядка (процессуальных форм) реализации материальных норм данной отрасли»1. Точнее всех в расстановке понятий и ближе всех к исти­ не в данной ситуации А. И. Ким. После признания существова­ ния материальных организационных норм и отношений ему оста­ валось два шага до признания материально-правовой процедуры. Для этого автору требовалось (1) назвать материальные организа­ ционные отношения материальными процедурными отношениями и (2) присоединить к материальной процедуре позитивную часть про­ цедурно-урегулированных правоприменительных отношений. Как ж!е все-таки соотносятся процесс и применение права? К решению данного вопроса нужно подходить, используя пред­ ложенный нами критерий деления юридических процедур на ви­ д ы - основные правоотношения. Объем и содержание процесса определяются содержанием охранительных правоотношений. По­ следние же решают свои задачи не только на базе правопри­ менения. С другой стороны, применение права может быть ат­ рибутом ординарного, обычного, нормального порядка реализа­ ции регулятивных норм и правоотношений. Поэтому в процесс входит только часть процедурно-урегулированного правопримене­ ния, а именно то, которое обладает исключительным (юрисдикционным) характером, относится к содержанию охранительное правоотношения и не является обязательным моментом в нор мальной реализации регулятивных норм. Позитивная же часть процедурно-урегулированного право применения, та, которая является обязательным и нормальные условием реализации некоторых материальных регулятивных норм и отношений2, входит уже в материальную процедуру на1 Лучин В. О. Цит. соч. С. 103. Юрисдикционную процедуру применения права и позитивную право­ применительную процедуру можно различать хотя бы по тому моменту, что юрисдикционная процедура может быть условием реализации всех регуля­ тивных норм и отношений, но не всегда (а лишь в случае их нарушения и возникновения охранительного правоотношения), позитивное же процедурноурегулированное правоприменение присутствует в реализации регулятивных норм и отношений всегда, но не всех, а лишь определенной их части. 2 56 ряду с таким ее компонентом, как процедура реализации регуля­ тивных норм и отношений в формах, вообще не связанных с применением права,- исполнение, использование, соблюдение. Процедура реализации права в непосредственных формах и про­ цедура его позитивного применения однотипны по механизму дей­ ствия и расположению своих процедурных норм в системе зако­ нодательства. Итак, процедура экстраординарного применения права - это не весь процесс. Что же входит в остальную часть его объема? В принципе, это отдельный вопрос характеристики содержания охранительного правоотношения. Однако можно уже сейчас вне"сти в него некоторую ясность. Так, компетентный орган может «вклиниваться» через охранительное правоотношение в регуля­ тивный механизм не только на уровне правоотношения, но и на уровне юридического факта, что имеет место, например, в осо­ бом производстве как разновидности гражданского судебного про­ цесса. В особом производстве нет применения регулятивных норм1, но осуществляется оно в рамках охранительных правоотношений п. как деятельность имеет охранительный характер. «Особое про­ изводство,- пишет Т. Е. Абова,- носит чисто правоохранитель­ ный характер, и его объектом являются далеко не бесспорные интересы заявителя»2. Процессуалисты тоже считают природу осо­ бого производства не противоречащей природе гражданского про­ цесса в целом3. В свое время концепция широкого понимания процесса бы­ ла подвергнута всестороннему теоретическому анализу, в ре­ зультате которого в ней были отмечены позитивные моменты и одновременно был высказан целый ряд критических замеча­ ний, аргументированных и конструктивных4. Однако ни на одно из них, несмотря на то, что с того момента прошел значитель­ ный промежуток времени, не был дан ответ по существу. Ав­ 5 торы сочли критику бездоказательной. Хотя так или иначе она, конечно, возымела свое действие. В настоящее время в кон1 Здесь может быть поставлен интересный вопрос о применении охрилительных норм. В том смысле, что процессуальная процедура применения пра­ ва имеет такой же механизм связи с охранительными нормами, что и мате­ риальная правоприменительная процедура с регулятивными. Принципиальные различия этих процедур проявляются в отношении к материальным регулятив­ ным нормам. 2 Теоретические проблемы хозяйственного права. М., 1975. С. 318. 3 См., например: Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. Л., 1961. С. 18; Елисейкин П. Ф. Особое производство, гражданский процесс, правосудие//Вестник Ярославского университета. Вып. 1. Ярославль, 1972. С. 177-178. 4 См.: Проблемы соотношения материального и процессуального права// Труды ВЮЗИ. М., 1980. 5 См.- Правовые формы деятельности в общенародном государстве. Харь­ ков, 1985. С. 7. Г; 7 цепции уже не делается акцента на правоприменении как осн* вании деления правовых явлений на материальные и процесс} альные: в шеренге разновидностей «широкого» юридического пр лесса правоприменительной деятельности отводится теперь ро. рядового участника наряду с правотворческой деятельностью вновь введенными контрольной и учредительной1. Некоторые л сторонники этого подхода прямо признают непригодность прав применения в качестве критерия отграничения процесса от м териально-правовых явлений2. Вместе с тем сейчас ничего не говорится о процедурно-пр вовой природе тех норм и отношений, которые именовались л(кальными организационными и организационно-процедурнымк т. е. о тех процедурных нормах и отношениях, которые не свя заны с применением права. Место и роль их в правовой систе ме, с точки зрения широкого понимания процесса, до сих по] остаются неясными. Напомним, что прежде они рассматривали! как разновидность организационно-правовых норм и отношений. Теперь об этом речь уже не идет. Пределом обобщения «как в определенной области юриди­ ческих знаний, так и в правоведении в целом» авторы считают категорию «правовая форма деятельности»3. Однако и эта кате­ гория не может охватить процедурных форм, не опосредующих правоприменение, ибо первым признаком правовой формы авто­ ры считают то, что «это такая организационная форма деятель­ ности, которая всегда связана с разбирательством (рассмотре­ нием) юридического дела: правонарушения, спора о праве, жа­ лобы»4. При этом процессуальная форма рассматривается не как разновидность правовой формы, что было бы логично, а как «на­ учная конструкция структурирования правовой формы деятель­ ности», т. е. как понятие, по объему равное «правовой форме», но выполняющее относительно него особую функцию, а именно, «функцию унифицированного инструмента оптимального разде­ 5 ления ее на органически связанные элементы» . Таким образом, можно констатировать тот примечательный факт, что развитие концепции широкого понимания процесса пошло по пути внут­ ренней разработки правовой процедуры, т. е. в тех ее рамках, в которых неразличение процесса и процедуры не имеет особого зна­ чения. Широкий подход был заранее обречен на изучение част1 См.: Теория юридического процесса. Харьков, 1985. С. 65-71; Пра­ вовые формы деятельности в общенародном государстве. С. 21-84. 2 См.: Процессуальные нормы и отношения в советском праве. С. 21, 323, 148. 3 См.: Правовые формы деятельности в общенародном государстве. С. 4. 4 Там же. С. 10. 6 Там же. С. 13. 58 ностей, ибо выход его на общепроцедурные закономерности, по­ пытки использовать его для определения места и роли проце­ дуры и процесса в системе средств правового регулирования сразу обнаруживают его несостоятельность. При этом следует помнить, что широкое понимание процесса является таковым лишь по отношению к процессу в собственном смысле этого сло­ ва, а объем процедуры он неоправданно ограничивает, охваты­ вает не все ее разновидности. Особенно наглядно теоретическое несовершенство данного подхода проявляется при проецирова­ нии его на систему законодательства, при попытке решить с его помощью проблемы кодификации процедурных норм. Слабость широкого понимания процесса в решении проблем системы права и законодательства предопределена не только от­ сутствием четкого, единого критерия разграничения в праве ма­ териальных и процессуальных явлений, но и тем, что процесс рассматривается не в качестве элемента системы средств право­ вого регулирования, а как правовая форма деятельности госу­ дарственных органов. В результате исследование процесса пе­ реносится как бы в иную систему координат, а механизм его ден^твия и связи с другими элементами процессуально-правовой.и 1стемы остаются вне поля зрения. Е1так, в отличие от широкого подхода к процессу, где (а) ю± гическим процессом считается любое процедурно-урегулиро­ ванное правоприменение (и позитивное, и юрисдикционное), (б) отождествляются процесс и процедура и в то же время (в) ос­ тавляются за пределами процедуры (процесса) процедурные от­ ношения, не опосредующие правоприменение, я полагаю процесс разновидностью правовой процедуры. А именно той разновид­ ностью, которая реализует охранительные правоотношения. Про­ цедура же, которая обеспечивает позитивное правоприменение и ординарные формы реализации, является материально-правовой процедурой. Процесс (процессуальная процедура) отличается от материальной рядом содержательных признаков, а прежде все­ го, особым механизмом действия по отношению к материальным регулятивным нормам и специфическим расположением процес­ суальных норм в системе законодательства. Такой подход в целом позволяет: а) сохранить исторически сложившееся понятие процесса; б) провести четкую грань меж­ ду материальным и процессуальным в правовой системе; в) оп­ ределить причины и характер особенностей, присущих процес­ суальной и материальной процедурам; г) проанализировать ме­ тодологические основания кодификации процедурных норм; д) избежать терминологической путаницы. Вместе с тем обоснование того положения, что юридический процесс по своим принципиальным характеристикам должен П9 быть тождествен тем правовым явлениям, которые традиционно признаются в юридической науке процессами (гражданскому и уголовному), в предлагаемой концепции строится на более ши­ роких основаниях, чем это делается учеными, которые зареко­ мендовали себя последователями «узкого» понимания правового процесса. Так, Н. Г. Салищева, которую можно признать орто­ доксальным представителем названного теоретического направ­ ления, считает административным процессом «деятельность по разрешению споров, возникающих между сторонами административноправовых отношений, а также по применению мер адми­ нистративного принуждения»1. Она также пишет: «Разногласие между сторонниками узкого и широкого понятия административ­ ного процесса состоит в том, что первые понимают процесс как урегулированный правом порядок юрисдикционной деятельности при рассмотрении индивидуальных дел, а вторые - как вообще процесс применения норм материального административного пра­ ва»2. Таким образом, юридический процесс сводится, по сущест­ ву, к юрисдикционному правоприменению. А такая постановка вопроса не отражает существующего разнообразия функций юри дического процесса. Задачи процесса не сводятся только к опо­ средованию принуждения, а также применения правовых норм, а заключаются в устранении любых помех регулирующему дей­ ствию права в рамках и посредством охранительных правоотно­ шений. В литературе можно найти понимание процесса еще более узкое, чем традиционное. Один из параграфов книги «Проблемы судебного права» имеет название - «О так называемом юриди­ ческом процессе». В нем авторы справедливо критикуют широ­ кий подход к процессу за «безмерное расширение понятия про­ цессуального права, процессуальной формы, процессуальной дея­ тельности»3. Однако концепцию широкого понимания процесса они необоснованно отождествляют вообще со всяким исследова­ нием общепроцессуальных закономерностей. А ведь общеправо­ вая процессуальная теория не сводится только к одной точке зре­ ния. Здесь имеет место как раз тот случай, когда вместе с во­ дой выплескивают ребенка. Авторы, видимо, полагали, что тео­ рия юридического процесса «посягает» на сферы влияния теории судебного права. Однако, как уже отмечалось, это не так. Эти теории имеют разные предметы исследования и должны сотруд­ ничать в решении единой проблемы - совершенствовании форм правовой защиты. 1 2 3 Салищева Н. Г. Административный процесс в СССР. М., 1964. С. 13. Там же. С. 9. Проблемы судебного права. С. 27-31. 60 Что же касается непосредственно понимания процесса, то авторы безмерно его сужают. «Процессуальное право,- катего­ рично утверждают они,- это судебное процессуальное право, юри­ дический процесс - это судебный процесс, судопроизводство»1. По этому поводу надо заметить, что суд - не единственный субъект юрисдикции, а природа юридической процедуры не оп­ ределяется только природой компетентного органа. Итак, основные точки зрения по вопросу о понятии процес­ са и соотношении его с процедурой. 1. Процессуальные нормы совпадают с процедурными и от­ личаются от материальных тем, что регулируют отношения, даль­ ше отстоящие от базиса (В. И. Каминская). 2. «Релятивная» теория П. М. Рабиновича: материальные и процессуальные нормы и отношения не имеют, абсолютных при­ знаков, а рассматриваются в качестве таковых лишь в опреде­ ленном соотношении, в зависимости от функции, которую они выполняют применительно к тем или иным нормам и отноше­ ниям. 3. Процесс - это не процедура. Процессуальные, процедур­ ные, материальные - это разные и самостоятельные явления, ко­ торые объединяет лишь их принадлежность к праву. Данная по­ зиция характерна для представителей науки трудового права и права социального обеспечения. 4. Широкое понимание процесса. Процесс и процедура - это тождественные явления. Юридический процесс равен правопри­ менительному процессу плюс правотворческому процессу плюс учредительному процессу плюс контрольному процессу. При этом вне поля зрения авторов остается процедура, не связанная с при­ менением права (П. Е. Недбайло, В. М. Горшенев, А. И. Ким. В. С. Основин и др.). 5. Традиционный подход. Процесс - это юрисдикционная про­ цедура, направленная на разрешение споров о праве и осуществ­ ление правового принуждения. Особенность данного подхода: он не является общетеоретическим, общеправовым. Отражает взгля­ ды представителей традиционных процессуальных наук (а также теории административного процесса) на свои отраслевые про­ цессы: гражданский, уголовный, административный. Как правило, ученые, работающие в области традиционных процессов,- против разработки общетеоретического понятия «юридический процесс». Поэтому данный подход мы называем традиционным не потому, что есть какая-то традиция в разработке общепра"вовых проблем процесса, а потому, что его придерживаются пред1 Проблемы судебного права. С. 28. 61 ставители традиционно признаваемых процессов - гражданского и уголовного,- а также административного процесса. 6. Юридический процесс - это судебный процесс, судопроиз­ водство. Точка зрения сторонников теории судебного права. 7. Процесс (процессуальная процедура) - это разновидность юридической процедуры, объем и содержание которой опреде­ ляется тем, что она служит реализации особого отношения - материального охранительного правоотношения. Другой разно­ видностью правореализующей процедуры является материаль­ ная процедура (служит реализации материального регулятивно­ го правоотношения). Последний подход обосновывается в данной работе. 2.3. Охранительное правоотношение - основное отношение для юридического процесса Исследование природы охранительного правоотношения (ОП). его специфических черт имеет для концепции юридического про­ цесса, предложенной в данной работе, принципиальное значение, ибо в ней процесс выделяется из всех других видов юридической процедуры именно по признаку охранительного правоотношения. Более того, при такой постановке вопроса конструкция данного отношения, по существу, лежит в основе разграничения материаль­ ных и процессуальных явлений на самом сложном участке реше­ ния этой проблемы - в сфере юридической процедуры. Справедливо высказался на этот счет А. М. Васильев: «Наиболе существенным двигателем в этом плане (в плане развития общетеоретических аспектов решения вопросов о материальном и процессуальном праве. - В. П.) стала идея регулятивных и пра­ воохранительных норм и правоотношений, намеченная Н. Г. Алек­ сандровым, четко выраженная О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородским и получившая свое наиболее полное оформление у С. С. Алек­ сеева. Она как бы высветила вопрос о материальном и процессу­ альном праве с новой стороны, потребовала согласовать с ним теоретические положения, относящиеся к характеристике юриди­ ческих норм и правовых отношений, с одной стороны, обеспечиваю­ щих непосредственную содержательную регламентацию обществен­ ных отношений, а с другой, устанавливающих необходимые усло­ вия и способы их охраны»1. Установление факта существования в правовой системе охра1 Васильев А. М. О правоприменении и процессуальном праве. С. 5. 62 ительных правовых связей, охранительных правоотношений по своему значению для правоведения, для понимания закономерно­ стей правового регулирования поведения, на наш взгляд, можноприравнять к научному открытию. Сложность обнаружения охра­ нительных связей в правовом механизме состояла в том, что они невидимы, неочевидны, несмотря на всю свою значимость. Так, процесс служебен относительно охранительного правоотношения, он есть лишь «следствие», продолжение последнего. Однако созда­ ется впечатление, что процесс «главнее», в его существовании ни­ кто не сомневается, а охранительного правоотношения как будто и нет. Дело в том, что процесс внешне проявляется как деятель­ ность людей, он нагляден и в этом качестве доступен органам чувств человека. Не случайно в начале своего теоретического ос­ воения процесс понимался прежде всего как особого рода дея­ тельность: до второй половины XIX века процессуальная наука видела, например, в гражданском процессе только процессуаль­ ные действия1. Выявление же (а тем более теоретическая разра­ ботка охранительных связей) доступно лишь силе абстракции и требует при этом механизменного, а по существу, системного под­ хода2. Последнее обстоятельство, кроме того, означает, что откры­ ты охранительные правоотношения могут быть лишь на определен­ ном этапе развития правовой теории и ее методологии, т. е. при достаточной подготовленности к этому самой юридической науки. Разумеется, любые общественные связи недоступны непосред­ ственному восприятию человека: общественные отношения объек­ тивируются, обнаруживают себя лишь в процессе своей реализа­ ции, в поведении субъектов, между которыми они существуют. Од­ нако в том-то и дело, что поведение, которым реализуются охра­ нительные правоотношения, не может быть замечено непосредст­ венно, поскольку оно растворено в юридическом процессе как фор­ ме реализации охранительного правоотношения. Знание об охранительных правоотношениях значимо не толь­ ко тем, что позволяет более детально представить правовой ме­ ханизм, глубже проникнуть в его устройство. Само по себе это гоже немаловажно, однако это - дробное, аналитическое каправн В " Включение в характеристику гражданского процесса категории -сотно Шсине» связывается с работой немецкого процессуалиста О. Бюлова «Уче­ н и е о процессуальных возражениях и процессуальных предположениях», увиИевшей свет в 1868 году. 2 Н Поэтому, видимо, закономерно, что об охранительных правоогношениНх впервые сказал Н. Г. Александров, которому советская теория права обя рна и постановкой вопроса о механизме правового регулирования (см.: Алекщйндров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. К. 91-92; Он же. Право и законность в период развернутого строительства Коммунизма. М., 1961. С. 183-213). ление использования конструктивной идеи. Более ценным пред­ ставляется ее интегрирующее, своего рода мировоззренческое зна­ чение, которое дает возможность выявить, по-новому оценить при­ роду ряда правовых явлений.Роль охранительных правоотношений в понимании юридического процесса уже подчеркивалась, но эта роль важна и для уяснения природы, принципиальных черт и дру­ гих крупных правовых явлений: юридической ответственности, на­ пример, и вообще мер государственного принуждения в праве. Вряд ли можно без использования конструкции охранительного правоотношения достаточно полно раскрыть черты государствен­ ного принуждения к осуществлению норм права как правового принуждения. Из всего сказанного следует, что можно спорить о частно­ стях, по-разному подходить к понятийным характеристикам охра­ нительного правоотношения, трактовке его отдельных сторон, но отвергнуть самое идею такого отношения уже нельзя. Это просто не удастся, ибо без нее уже не обойтись. Эта идея положена в основу многих теоретических построений, в достаточной степени укоренилась в профессиональном правовом сознании и имеет силь­ ные выходы на практику. Хотя принимается она, конечно, не все­ ми учеными и вызывает негативные реакции до сих пор. Под сом­ нение ставится все: начиная от существования у охранительных правоотношений самостоятельной нормативной основы (охрани­ тельных норм) до непризнания их вообще, как таковых, как яв­ 1 ления правовой действительности. По этой причине установление инварианта признаков охранительных правоотношений, их места и роли в правовом механизме сохраняет свою актуальность, ос­ тается актуальной общеправовой проблемой. Сложность представляет установление именно инварианта при­ знаков, т. е. совокупности неизменных черт и свойств, присутст­ вующих у охранительного правоотношения всегда, независимо от того, о какой его разновидности идет речь. Например, среди ох­ ранительных правоотношений можно усмотреть два их типа: уго­ ловно-правовой и гражданско-правовой, которые требуют разных подходов к своему анализу. И как обычно при построении обще­ правовой конструкции в таких случаях исследователя подстерега­ ют две опасности: (а) наделить общеправовую конструкцию при­ знаком, свойственным лишь одной из разновидностей, или (б) прийти к слишком «тощей» теоретической абстракции, которая будет далека от реалий исследуемого объекта, не будет конструк­ тивной в анализе правовой действительности. Наша задача облегчается тем, что она в принципе не тре1 См., например: Братусь С. Н. Рец. на кн.: Явич Л. С. Общая теория права (Л., 1976.)//Сов. государство и право. 1977. № 6. С. 146. 64 бует полной характеристики охранительного правоотношения, всех е го аспектов и свойств. Характеристика ОП не является для нас самоцелью: она требуется лишь в той мере, в какой это необходи­ мо для уяснения природы юридического процесса. И главные тут два вопроса: существуют ли вообще такие правоотношения, как охранительные, и в чем состоит их внутренняя сторона, оп­ ределяющая содержание процесса? Хотя, конечно, вращаясь вок­ руг этих вопросов, придется так или иначе касаться и других мо­ ментов, связанных с ОП. В исследовании природы охранительных правоотношений ме­ тодологически важно установить их главное назначение в право­ вой системе, их генезис. Это позволит не утонуть в частностях и правильно определить общее направление исследования, его стра­ тегию. В общем плане существование охранительных правоотношений в системе правового регулирования обусловлено природой права «как специфического регулятора общественных отношений, от­ личающегося обязательностью предписаний и опирающегося на аппарат принуждения»1. В этом кроются истоки происхождения, главные причины существования ОП. Смысл же существования ох­ ранительных правоотношений в правовой системе и их целевое назначение определяются тремя основными моментами: а) их за­ щитными функциями по отношению к социальной структуре; б) обеспечением нормального функционирования правового механиз­ ма; в) необходимостью поставить государственное принуждение на правовую основу, заключить его в правовые рамки. Таким образом, защитные функции ОП следует понимать ши­ роко, не сводить их только к обеспечению реализации правовых норм. Это принципиально важный вопрос, позциия в котором оп­ ределяет и самое методологию подхода к анализу ОП, оценку его природы и назначения в целом. Е. Я- Мотовиловкер в книге «Теория регулятивного и охрани­ тельного права» идет от структуры нормы к идее выделения ре­ гулятивных и охранительных норм, а затем уже «к главной идее, Ради которой и был затеян разговор, - к идее выделения регуля­ тивных и охранительных правоотношений»2. Этот подход пред­ ставляется методологически недостаточно эффективным, ибо, с од­ ной стороны, в случае признания охранительных правоотношений Как таковых по большому счету не очень уж важно, что считать и х нормативной основой - элемент правовой нормы (санкцию) или 1 Щеглов В. Н. Охранительные правоотношения и защита гражданских Рав//Доклады итоговой научной конференции юридических факультетов. Де­ кабрь, 1970. Томск, 1971. С. 87. 2 Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Во­ ронеж, 1990. С. 54. п 5-2393 65 отдельную, самостоятельную правовую норму (охранительную), а с другой стороны, этот подход сужает возможности понимания природы и назначения охранительных правоотношений. Последние в таком случае жестко привязываются к регулятивным отношени­ ям, рассматриваются как результат их трансформации в случае нарушения. «Правоотношения, возникающие из правомерных дей­ ствий или событий в целях обеспечения нормальной организации общественной жизни, именуются регулятивными. Правоотношения, возникающие из предусмотренных законом конфликтных ситуаций, препятствующих осуществлению регулятивных правоотношений (факты нарушения регулятивного права), называются охранитель­ ными. Охранительное правоотношение есть то новое единство, в которое переходит нарушенное регулятивное»1. На наш взгляд, правилен обратный путь исследования: от анализа потребностей в охранительных правоотношениях социаль­ ной структуры, выяснения места и роли ОП в правовой системе- к их нормативной основе в системе права. Думается, что именно такой «точки отсчета» придерживались ученые, стоящие у истоков данной проблемы. Так, С. В. Курылев в своей талантливой и ча­ сто цитируемой статье пишет: «Существование в системе право­ отношений особых правоохранительных правоотношений дает ос­ нование и юридические нормы, регулирующие общественные от­ ношения, также делить на две группы: основные, правоустановительные и особые, правоохранительные»2. В пользу предложенной нами логики исследования охранитель­ ных правоотношений говорит и то обстоятельство, что в правове­ дении имеются ученые, которые признают существование охрани­ тельных правоотношений, но отрицают идею выделения охрани­ тельных норм как особой разновидности юридических норм. Этот момент проанализировал П. Ф. Елисейкин. Он пишет: «О. С. Иоф­ фе и М. Д. Шаргородский первыми обратили внимание на суще­ ствование охранительных правоотношений, и в главе, посвящен­ ной видам юридических норм, они пишут о регулятивных нормах. Казалось бы, вслед за этим пойдет речь об охранительных нор­ 3 мах. Однако этого нет» . Ссылаются при этом на то, что норма может быть регулятивной в одном отношении и правоохранитель­ ной в другом, что каждая норма права имеет как регулятивный характер, так и правоохранительный4. Такой же позиции придер1 Мотовиловкер Е. Я. Цит. соч. С. 54. Курылев С. В. О структуре юридической нормы//Труды Иркутского уни­ верситета. Т. 27. Серия юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958. С. 188. 3 Елисейкин П. Ф. Правоохранительные нормы (понятие, виды, структу­ ра)//Защита субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Вып. 2. Ярославль, 1977. С. 26. 4 См. там же. С. 26-27. 2 66 1 "ясивается Л. С. Явич. Об охранительных правоотношениях, а не рб охранительных нормах писал и Н. Г. Александров, который по­ ложил начало разработке проблемы2. Широкий подход к охранительным правоотношениям, не свя­ зывающий их назначение только с обеспечением нормального функ­ ционирования регулятивных норм и отношений, заставляет и од­ новременно позволяет под этим углом зрения рассматривать все их существенные параметры. Исследуя охранительные правоотношения в контексте проблем юридического процесса, тем не менее нельзя, видимо, обойтись без выяснения тех моментов, на которые требуется обратить вни­ мание при изучении правоотношений любого вида: юридических фактов, нормативной основы, содержания функционирования, субъектного состава, объектов правовой деятельности (в данном случае - объектов охраны и защиты), объектов интереса, смысла существования и целевого назначения правоотношения. Начнем с характеристики юридико-фактических оснований возникновения охранительных правоотношений, ибо это дает вы­ ход и на другие стороны ОП, и прежде всего на их генезис и со­ циальное назначение. Большинство авторов, в той или иной мере касающихся проб­ лемы охранительных правоотношений, утверждает, что последние возникают в связи с правонарушениями3. Это правильно, однако ограничивать юридические факты, порождающие охранительные правоотношения, только правонарушениями неточно. Круг этих фактов к правонарушениям не сводится. Ведь что такое правона­ рушение? По проблеме правонарушений в советской юридической науке наработан значительный объем теоретического материала. Вместе с тем имеются аспекты, причем методологического характера, ко­ торые исследованы еще недостаточно. Это касается и самого по­ нятия правонарушения. Прежде всего возникает вопрос: о наруше­ нии какого права идет речь - объективного или субъективного? Или того и другого одновременно? Ведь неправомерное поведение непосредственно не колеблет, не разрушает целостности системы юридических предписаний. Правовая норма и по форме, и по со­ держанию остается прежней и после несоблюдения или неисполне­ ния своего предписания. Это, собственно, и позволяет добиваться ее последующей реализации. Если же под правонарушением по1 См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 219. См.; Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском об­ ществе. С. 91-92. Здесь, кстати, можно поправить П. Ф. Елисейкина, кото­ рый отдает приоритет О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородскому. ; 3 См., например: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Сверд­ ловск, 1972. С. 286; Горшенев В. М. Способы и организационные формы пра; вового регулирования в социалистическом обществе. С. 100. 2 5* 67 нимать конфлит деяния с правовой нормой, его противоправ­ ность, то в этом смысле можно, конечно, говорить о «нарушении) объективного права. Однако если вести речь о непосредственном, действительном нарушении объективного права, то это в большей степени, на мой взгляд, происходит при издании неправового юри­ дического закона (или иного противоправного нормативного акта), при внедрении в систему права юридической «пустышки». Нарушается ли правонарушением субъективное право? И кем оно может нарушаться: его обладателем или носителем коррес­ пондирующей обязанности? Мне представляется, что правонару ". шение - это виновная нереализация субъектом правоотношения сво­ ей юридической обязанности. Таким образом, правонарушение в пер­ вую очередь есть нарушение субъективной юридической обязан­ ности, следствием чего уже является «нарушение» субъективного права - создание помех в его реализации, помех в превращении его из возможности в действительность. Может ли нарушить свое право управомоченный и может ли он совершить правонарушение непосредственно, т. е. именно Е своем качестве управомоченного, а не обязанного лица? Здес: содержится два самостоятельных вопроса. В первом случае реч"ь идет о том, когда управомоченныГ сам, своими собственными действиями создает помехи в осуще­ ствлении своего права. Например, при нарушении процедурны: требований его реализации. Тут управомоченный нарушает об:: занность, касающуюся порядка реализации субъективного права Во втором случае возникает вопрос о природе злоупотре! лепия субъективным юридическим правом. Думается, что здес опять нужно подходить к оценке деяния субъекта через катег> рию юридической обязанности. Конечно, общий запрет не зло­ употреблять своим правом имеется всегда, и поэтому злоупотре!" ление правом всегда будет и нарушением обязанности, вытек: ющей из этого запрета. Однако злоупотребление правом можс быть признано правонарушением, на мой взгляд, лишь в то случае, если деяние субъекта при этом противоречит какой-л: бо его конкретной обязанности. Только в таком варианте зле употребление правом перерастает в правонарушение, является од­ новременно и правонарушением. В остальных случаях оно пред­ стает, видимо, как самостоятельный правовой феномен, при ана­ лизе которого нужно учитывать порядок правового регулирова­ ния: дозволительный или разрешительный. Итак, правонарушение - это не всякое нарушение (или уг­ роза такового) какого-либо элемента системы правового регули­ рования, а виновная нереализация субъектом правоотношения своей юридической обязанности. Помехи же в правовой системе могут возникать на разных уровнях (не только на уровне пра68 воотношения) и не всегда имеют своей причиной противоправ­ ное поведение, а тем более правонарушение. Соответственно факты, вызывающие появление охранительных правоотношений, могут быть поведением, не предусмотренным правом в качестве запретного, или вообще не являться поведением. Так, органы санитарного надзора могут подвергнуть карантину лиц, имев­ ших контакт с инфекционными больными. В данном случае на основе непротивоправного поведения возникает административное охранительное правоотношение, направленное на предупреждение нарушения определенного участка функционирующей системы об­ щественных отношений. Такой же характер имеет и отношение, в рамках которого производится досмотр багажа у пассажиров авиатранспорта, поскольку принудительные действия проверяю­ щих не связаны с конкретным противоправным поведением пас­ сажира1. Охранительные правоотношения, связанные с реализацией административно-предупредительных мер, направленных на за­ щиту общественной безопасности, могут возникать и вследствие стихийных бедствий, а последние, как известно, вообще не яв­ ляются поведением. Например, наводнение или пожар могут по­ служить основаниями формирования административных охрани­ тельных правоотношений, в рамках которых будет производиться реквизиция транспорта для борьбы с данными стихийными бед­ ствиями2. В приведенных выше примерах объектом защиты со сторо­ ны охранительных правоотношений выступает не какой-либо от­ дельный элемент механизма правового регулирования и даже не он в целом (его функционирование), а, скорее, результат функ­ ционирования МПР - правопорядок или даже более широкое со­ циальное явление - общественный порядок, поскольку в систему общественных отношений, нормальная жизнедея