Порядок проведения замещения активов организации должника. Замещение активов должника. «Подводные камни. Общее собрание кредиторов

Анна Ловкина, адвокат, член Адвокатской палаты Свердловской области, арбитражный управляющий, член СРО СГАУ

Замещение активов должника является одним из способов восстановления его платежеспособности или предусмотренных законодательством о несостоятельности мероприятий по максимальному удовлетворению требований кредиторов.

Законодателем определено, что под процедурой замещения активов понимаются мероприятия, при которых на базе имущественного комплекса предприятия должника создается одно или несколько акционерных обществ, в уставной капитал которых вносится данное имущество. При этом все акции созданных предприятий включаются в конкурсную массу. Кредиторы не становятся автоматически акционерами вновь создаваемого акционерного общества, его единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) не допускается (ч.1 ст.115 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Процедура замещения активов должника для самого должника и его кредиторов может принести следующие положительные последствия:

• Продажа имущества единым комплексом с целью сохранения его производственного потенциала и получения максимальной выгоды от продажи;
• Более эффективное использование активов должника в период процедуры банкротства в рамках вновь созданных предприятий, которые фактически находятся вне рамок процедуры банкротства;
• Уменьшение текущих платежей должника за счет экономии на обеспечении сохранности имущества, налоговых платежах (налог на имущество, земельный налог, транспортный налог и т.д.);
• Сохранение трудового коллектива на базе вновь созданных юридических лиц;
• Возможный перевод лицензий и потенциальных государственных контрактов на лицо, не находящееся в процедуре банкротства.

К отрицательным последствиям процедуры замещения активов можно отнести следующие:

• уменьшение прямого контроля за пользованием имуществом должника за счет перевода на формально неподконтрольное кредиторам юридическое лицо;
• замена залога имущества на эквивалент залога акций для залоговых кредиторов;
• необходимость в дополнительных расходах, связанных с оценкой имущества должника с целью определения размера уставных капиталов создаваемых акционерных обществ;
• сужение круга потенциальных покупателей ввиду продажи пакетов акций, обеспеченных обычно достаточно большим объёмом имущества и соответственно имеющим высокую стоимость;
• возможные злоупотребления среди мажоритарных кредиторов, работающих в связке с собственниками должника и арбитражным управляющим.

Основное различие между процедурой замещения активов в процедуре внешнего управления и конкурсного производства заключается в способности бенефициаров должника влиять на данный процесс.

Стандартная последовательность действий при замещении активов должника выглядит следующим образом:

• Принятие решения о замещении активов

Рассматриваемая мера по восстановлению платежеспособности должника может быть включена в план внешнего управления на основании решения его органа управления, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Так, внесение имущества в уставный капитал одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов будет крупной сделкой для должника, соответственно, оно может быть принято единоличным исполнительным органом общества, советом директоров (в случае если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), общим собранием акционеров (если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества) - ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Однако, с одной стороны, сама процедура принятия решения о возможности замещения активов органом управления общества (особенно если речь идет об общем собрании) достаточно длительна. С другой стороны, при продаже акций на открытых торгах контроль над имуществом должника может быть утрачен, поэтому органы управления не стремятся принимать такие решения. Кроме того, на практике отсутствуют нормы, обязывающие их принять решение о замещении.

• Оценка имущества, вносимого в уставный капитал акционерного общества (или обществ)

Величина уставных капиталов, создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов, создаваемых открытых акционерных обществ. Оценка осуществляется оценщиком, который должен соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ об оценочной деятельности, и не может являться заинтересованным лицом в отношении арбитражного управляющего, должника и его кредиторов. В случае отсутствия оценки рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества, принятие решения о замещении активов должника нарушает права его кредиторов (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2011 №19АП-2479/10)

При замещении активов размер уставного капитала нового акционерного общества предопределен: ему передаются все активы должника.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ. В данном случае, скорее всего, речь идет об имуществе многопрофильного должника, так как согласно п. 3 ст. 115 Закона о несостоятельности оплата уставных капиталов, создаваемых открытых акционерных обществ происходит имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав и стоимость имущества, вносимого в оплату уставного капитала каждого такого открытого акционерного общества, определяются в плане внешнего управления. Соответственно, до проведения собрания кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления решения о замещении активов необходимо определить размер уставного капитала каждого создаваемого открытого акционерного общества.

• Проведение общего собрания кредиторов

После принятия органом управления должника решения, внешний управляющий проводит собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления данной процедуры. Указанное решение принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании (при соблюдении условия о кворуме - ст. 12 Закона о несостоятельности). При этом за принятие решения о замещении активов должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (ст. 115 Закона о несостоятельности).

Дело в том, что замещение активов должника представляет собой распоряжение его имуществом, соответственно, по общему правилу залогодатель может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Отсутствие положительного голосования кредитора, обязательства которого обеспечены залогом, либо вообще отсутствие его голосования делает невозможным осуществление процедуры замещения активов при условии наличия такого кредитора на момент замещения активов.

В итоге права залогового кредитора не нарушаются в случае, если заложенное имущество данного кредитора не было включено в состав замещаемых активов (Определение ВАС РФ от 26.04.2012 №ВАС-5351/12) . Очевидно, что такое решение должно быть принято до включения данной меры в план внешнего управляющего, однако на практике в ряде случаев допускается его принятие и к моменту судебного заседания (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.11.2011 по делу №А32-54783/2009).

В итоге основанием возникновения права собственности при замещении активов должника является юридический состав, включающий в себя решение собрания кредиторов о замещении активов, передачу имущества в уставный капитал общества по акту приема-передачи, государственную регистрацию общества в качестве юридического лица. Кроме того, в случае если имущество является недвижимым, происходит государственная регистрация права собственности в Едином государственном реестре недвижимости (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2010 по делу №А03-2497/2010)

При передаче имущества должника одному (нескольким) открытому акционерному обществу происходит и передача прав и обязанностей работодателя, т.е. все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому обществу. При этом если должник выполнил обязательства по оплате уставного капитала акционерного общества, на него не может быть возложена солидарная ответственность по оплате долгов общества перед уволенными работниками (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.05.2012 №33-5578/12)

• Продажа акций

По общему правилу продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о банкротстве, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг.

Утверждение Положения о порядке, сроках и условиях продажи акций осуществляется на собрании кредиторов. При наличии разногласий у конкурсного управляющего с конкурсными кредиторами, они подлежат разрешению в арбитражном суде (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.04.20147г. по делу №А60-12747/2004 от 27.07.2017г.)

Поскольку акции юридического лица представляют собой ценные бумаги, удостоверяющие имущественные права, а не социально значимые объекты, установленный законом порядок для продажи социально значимых объектов не подлежит применению при реализации имущества должника (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.08.2014 по делу №А78-5082/2007)

Неисполнение должником обязанности зарегистрировать эмиссию по причинам, признанным арбитражным судом уважительными, не является основанием для признания сделки по замещению активов недействительной (Постановление ФАС Центрального округа от 01.10.2009 №Ф10-4117/09)

Замещение активов в ходе конкурсного производства

Замещение активов в ходе конкурсного производства происходит, в основном, по правилам, предусмотренным для внешнего управления, за некоторым исключением. Так, согласно п. 1 ст. 141 Закона о несостоятельности, для принятия решения о замещении активов необходимо решение собрания кредиторов. Однако данное положение необходимо применять вместе со ст. 126 Закона о несостоятельности, устанавливающей последствия введения конкурсного производства. С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника, за исключением полномочий органов управления должника по принятию решений о заключении крупных сделок. Соответственно, первоначально принимается решение органом управления о замещении активов (как и при внешнем управлении), затем данный вопрос рассматривается собранием кредиторов. При этом решение о замещении активов в ходе конкурсного производства также принимается собранием кредиторов при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

Таким образом, на стадии конкурсного производства Закон о банкротстве оставляет за конкурсными кредиторами приоритет в решении вопроса о порядке формирования конкурсной массы должника независимо от мнения органов управления должника, собственника имущества, в отличие от процедуры внешнего управления, в рамках которой собственнику имущества предоставлены соответствующие полномочия, предусмотренные п. 3 ст. 94 Закона о несостоятельности.

Сохранение залога при переходе права собственности

В рамках данной меры по восстановлению платежеспособности должника представляет интерес вопрос о судьбе права залога после принятия решения о замещении активов. Данный вопрос имеет важное значение, так как, с одной стороны, необходимость погашения обеспеченных залогом обязательств сказывается на показателях инвестиционной привлекательности вновь созданного общества, с другой стороны, наличие обременения влияет на определение стоимости (оценки) его акций. В данном случае возможны два варианта развития событий в зависимости от того, является залогодержатель конкурсным кредитором или нет.

В конце 2014 года в ст.115 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» введены положения, по которым в случае осуществления процедуры замещения активов залоговый кредитор утрачивает право на залог отдельных активов должника, а приобретает право на акции вновь созданного или созданных акционерных обществ, в уставной капитал которых включено залоговое имущество. При этом количество и стоимость акций, передаваемых в залог равна стоимости имущества, внесенного в уставной капитал данных обществ.

Последующая реализация акций дочерних компаний должника, созданных в результате замещения активов, происходит при участии залогового кредитора, который от продажи получает удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами на часть за счет части акций, переданных ему в залог.

В случае если вырученных средств недостаточно для погашения требований всех кредиторов, то после окончания процедуры замещения активов производится пропорциональное удовлетворение требований кредиторов согласно ст. 142 Закона о несостоятельности.

В некоторых случаях недостаточность средств, вырученных от замещения активов организации-должника в ходе конкурсного производства, может служить основанием для привлечения к субсидиарной ответственности третьих лиц, доведших предприятие до банкротства (п. 5 ст. 129 Закона о несостоятельности). При предъявлении требования о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности необходимо доказать наличие причинно-следственной связи между их действиями и банкротством должника (Определение ВАС РФ от 22.03.2010 N ВАС-9299/09 по делу N А40-71252/08-81-642; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2010 по делу N А52-7092/2009). Определение размера субсидиарной ответственности возможно только после установления того обстоятельства, что реализованного имущества должника оказалось недостаточно для удовлетворения требований его кредиторов (Определение ВАС РФ от 12.09.2011 N ВАС-11014/11 по делу N А03-6321/2009).

Замещение активов в конкурсном производстве является мерой, цель которой - создание нового свободного от долгов юридического лица, осуществляющего ту же деятельность, что и должник. С одной стороны, внесение имущества в уставный капитал осуществляется быстрее, чем его продажа на торгах, но с другой - замещение активов требует больше материальных затрат (в частности, расходы на оценку имущества должника, акций нового общества (обществ), регистрацию имущественных прав и т.д.).

Само по себе замещение активов должника не гарантирует последующее безусловное достижение результата в виде восстановления платежеспособности должника, так как итог будущей хозяйственной деятельности дочернего общества зависит от многих факторов, в том числе сложнопрогнозируемых.

В ситуации, когда требования всех кредиторов удовлетворены, по сути, остается юридическое лицо без основной имущественной базы и долгов.

Копирование любых материалов с сайта допускается только при указании на источник с активной ссылкой на сайт

Статья 115. Замещение активов должника

• проверено сегодня
• закон от 01.01.2019
• вступила в силу 02.12.2002

Ст. 115 Закон о банкротстве в последней действующей редакции от 29 января 2015 года.

Новые не вступившие в силу редакции статьи отсутствуют.

Сравнить с редакцией статьи от 29.10.2012 31.12.2008 02.12.2002

Замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Состав предприятия определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110

Замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.

Возможность замещения активов должника может быть включена в план внешнего управления при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления.

Абзац утратил силу. - Федеральный закон от 30.12.2008 N 296-ФЗ.

При замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается.

Величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов и устанавливается в размере, равном определённой в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ.

Оценка имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, осуществляется в порядке, установленном статьёй 130 настоящего Федерального закона.

При замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).

Документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, подлежит переоформлению на документ, подтверждающий наличие соответствующей лицензии у открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, в порядке, установленном федеральным законом.

Акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьёй.

Продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ должна обеспечить накопление денежных средств для восстановления платежеспособности должника.

Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьёй 110 настоящего Федерального закона.

Планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ на организованном рынке ценных бумаг.

При замещении активов должника происходит замена предмета залога также у конкурсных кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, возникает право залога на акции созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ.

Стоимость акций, передаваемых в залог, должна быть пропорциональна стоимости имущества, находившегося в залоге и внесенного в уставный капитал акционерного общества или уставные капиталы нескольких акционерных обществ, исходя из его рыночной стоимости.

Единоличным исполнительным органом созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ является внешний управляющий либо иное лицо, назначаемое на должность и отстраняемое от должности внешним управляющим на основании решения собрания кредиторов.

Устав создаваемых акционерного общества или нескольких акционерных обществ утверждается решением собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Решением собрания кредиторов или комитета кредиторов может быть предусмотрено создание коллегиального органа управления созданного акционерного общества. Избрание членов коллегиального органа управления акционерного общества относится к компетенции собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

Беркович Н.В. ,
кандидат юридических наук
член Российского Союза Юристов
[email protected]

ЗАМЕЩЕНИЕ АКТИВОВ ДОЛЖНИКА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУР БАНКРОТСТВА: ЗА И ПРОТИВ

Новеллой Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве 2002 г.)является возможность замещения активов должника, находящегося в процедуре банкротства .
Согласно п.п. 1, 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника проводится путем создания одного или нескольких открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится имущество должника, а выпущенные акции включаются в состав имущества должника и продаются на открытых торгах.
В результате и происходит «замещение активов» должника: предприятие меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл замещения активов.
Таким образом, рассматриваемая новелла существенно меняет приоритеты в законодательстве о банкротстве, поскольку направлена на защиту прав собственника (учредителей) и его бизнеса. Имущество не идет «с молотка», требования кредиторов удовлетворяются из тех денежных средств, которые будут получены от продажи акций, однако сам «бизнес» должника сохраняется и получает какую-то надежду на продление своего существования. Вопрос о реальности или призрачности этой надежды мы рассмотрим позднее, а пока следует обратить внимание на одно отличие Закона о банкротстве 2002 г. от Закона о банкротстве 1998 г., которое может существенно актуализировать саму идею замещения активов.
Согласно п. 1 ст. 112 Закона о банкротстве 1998 г. конкурсный управляющий приступал к продаже имущества должника на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не устанавливался иной порядок продажи имущества должника. Многолетний опыт и анализ арбитражной практики свидетельствует об активном использовании управляющими данной нормы при продаже имущества должника через собрание кредиторов (комитет кредиторов), тогда как случаи продажи имущества на торгах носили единичный характер. В результате Закон о банкротстве 1998 г. позволял осуществлять адресную продажу конкурсной массы, был удобен для ситуации «управляемого банкротства», хотя для этого и требовалось согласие кредиторов.
Новый же Закон о банкротстве 2002 г. установил общее правило для продажи имущества должника – на открытых торгах (ст. 139), исключив, таким образом, законодательную возможность для злоупотреблений со стороны кредиторов, арбитражных управляющих и иных лиц.
Но, введя институт замещения активов, законодатель фактически сделал исключение и разрешил «вывод активов» во вновь создаваемое общество, минуя торги.
Кроме того, внесение имущества в уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем продажа имущества на торгах, и полностью исключает риск продажи имущества «другим» лицам (имеется ввиду ситуация «управляемого» банкротства).
Согласно Закону о банкротстве 2002 г. замещение активов должника возможно либо в ходе внешнего управления, либо в ходе конкурсного производства. Рассмотрим порядок и правовые последствия замещения активов применительно к данным процедурам банкротства.

1. Замещение активов должника в ходе внешнего управления.

Согласно ст. 109 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов рассматривается как одна из мер по восстановлению платежеспособности должника, которая может быть предусмотрена планом внешнего управления.
Порядок принятия решения о замещения активов должника.
Для того, чтобы замещение активов должника было включено в план внешнего управления закон предусмотрел достаточно сложную процедуру.
Во-первых, необходимо получить решение органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 1 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.);
Во-вторых, «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника» (абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). Данное решение согласно ст. 107 Закона о банкротстве 2002 г. оформляется протоколом собрания кредиторов при принятии решения об утверждении плана внешнего управления. Однако, норма права, сформулированная в абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., противоречит гражданскому законодательству и вызывает недоумение. Поэтому справедливо замечание Городова О.А. о том, что «данной нормой законодатель создает в высшей степени абсурдную ситуацию, в которой нет места реальным залоговым кредиторам, поскольку залогом имущества должника обеспечиваются обязательства должника, а не обязательства кредитора (п.1 ст. 329, п.1 ст. 334 ГК РФ)» . Безусловно, данная норма требует изменений следующего содержания: «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, требования которых по обязательствам обеспечены залогом имущества должника».
Но небрежность законодателя этим не ограничивается. Рассмотрим, например, состав имущества должника, вносимого в уставный капитал создаваемого общества (обществ).
В том случае, если создается одно открытое акционерное общество в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности (п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). При этом п.1 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав предприятия определяет в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 Закона о банкротстве 2002 г. Представляется, что в пункте 1 статьи 115 данного закона произошла ошибка и состав предприятия необходимо определять в соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 110 Закона о банкротстве, т.к. п. 2 ст. 110 закона определяет порядок принятия решения о продаже предприятия.
В состав предприятия будут входить все виды имущества, предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам.
Ошибка, допущенная законодателем в п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., о том, что состав предприятия определяется в соответствии с п. п. 1, 2 Закона о банкротстве 2002 г., порождает следующие вопросы:
- включаются ли в состав предприятия денежные обязательства и обязательные платежи должника, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом;
- включаются ли в состав предприятия должника денежные обязательства и обязательные платежи должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом.
Пункт 3 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г., определяющий состав предприятия при продаже предприятия, а не замещения активов, отвечает на данные вопросы однозначно: «денежные обязательства и обязательные платежи должника не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом». Считаю, что данное положение должно распространяться при определении состава предприятия для замещения активов должника, в противном случае теряется смысл замещения активов, т.к. придется приобретать имущественный комплекс вместе со всеми долгами.
В том случае, если планом внешнего управления предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности, то состав имущества должника определяется планом внешнего управления.
Как отмечает М.В.Телюкина, «из анализа п. 3 комментируемой статьи можно сделать вывод о том, что создание нескольких ОАО допускается, только если у должника есть имущество, предназначенное для осуществления отдельных (различных) видов деятельности (вывод не бесспорный как текстуально, так и сущностно, однако вполне соответствующий концепции комментируемой статьи)» .
Таким образом, если бизнес должника невозможно разбить на отдельные виды деятельности, то замещение активов возможно только в виде создания одного открытого акционерного общества.
Согласно абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. величина уставных капиталов указанных обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
Социальные гарантии при замещении активов должника.
Согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. при замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).
Безусловно, социальная защищенность граждан, работающих на предприятиях-должниках, имеет важное значение. Однако редакция п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. порождает несколько вопросов. Во-первых, что считать датой принятия решения о замещении активов? Датой принятия решения органов управления должника или датой принятия решения собранием кредиторов.
Во-вторых, каким образом будут распределяться трудовые договоры в случае создания нескольких открытых акционерных обществ.
В-третьих, если будет образовываться несколько открытых акционерных обществ, к кому перейдут права работодателя в случае восстановления судом работника предприятия-должника .
Относительно механизма замещения активов. Как отмечалось ранее, должник создает одно или несколько акционерных обществ, вносит все свое имущество в уставный капитал общества (обществ), акции созданных обществ включаются в состав имущества должника, после чего продаются на открытых торгах.
Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при замещении активов можно создавать исключительно открытые акционерные общества, а не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой, например, общества с ограниченной ответственностью и т.д. Так как, несмотря на то, что Закон о банкротстве 1998 г. не предусматривал возможность замещения активов, подобные меры применялись на практике и через создание ООО .
Кроме того, как следует из абз. 2 п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае возникает ряд вопросов. Следуя гражданско-правовому смыслу института банкротства (абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ), денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов, иначе, зачем тогда вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов.
Что будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов должника или признать банкротом должника, открыть в отношении него конкурсное производство?
А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с предприятия-должника вывели, работники трудятся на новом обществе (обществах), с кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена (т.к. выполнен план внешнего управления). Остается старое предприятие без имущества, без работников и долгов. И что же с ним делать? Ликвидировать старое предприятие через обычную процедуру ликвидацию?
Порядок продажи акций, полученных должником в результате замещения активов.
Согласно п.п. 5, 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. акции созданного открытого акционерного общества (обществ) могут быть проданы на открытых торгах (по общему правилу) или на организованном рынке ценных бумаг, если планом внешнего управления предусмотрена такая продажа.
В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 110 данного закона.
Продажа акций осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.
Начальная цена акций, выставляемых на торги, устанавливается решением собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости имущества, определенной в соответствии с отчетом независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим и действующего на основании договора с оплатой его услуг за счет имущества должника.
При этом начальная цена акций не может быть ниже минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника при обращении с ходатайством о замещении активов должника.
Таким образом, в решение органов управления должника о замещении активов необходимо определить начальную цену продажи акций, которые получит должник в результате будущего замещения активов.
Порядок и условия проведения торгов определяются собранием кредиторов или комитетом кредиторов.
Условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи акций не позднее чем за месяц до истечения срока внешнего управления.
Размер задатка для участия в торгах устанавливается внешним управляющим и не должен превышать двадцать процентов начальной цены.
Продолжительность приема заявок (предложений) на участие в торгах должна быть не менее чем двадцать пять дней.
В качестве организатора торгов может быть либо внешний управляющий, либо специализированная организация на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов (оплата услуг за счет имущества должника). Единственное ограничение - специализированная организация не должна являться заинтересованным лицом в отношении должника и внешнего управляющего.
Внешний управляющий (организатор торгов) обязан опубликовать сообщение о продаже акций на торгах в официальном издании, определяемом в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве 2002 г., а также в местном печатном органе по месту нахождения должника не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов.
Внешний управляющий (организатор торгов) также вправе опубликовать указанное сообщение в иных средствах массовой информации. Сообщение о продаже акций должно соответствовать требованиям, предъявляемым абз. 4 п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г. При подготовке к проведению торгов внешний управляющий (организатор торгов) организует прием заявок (предложений) участников торгов, а также задатков.
Внешний управляющий (организатор торгов) проводит торги, осуществляет подведение итогов торгов и определяет победителя, а также подписывает протокол об итогах торгов. В случае проведения торгов организатором торгов он передает протокол об итогах торгов внешнему управляющему для заключения договора купли - продажи с победителем торгов.
В случае, если торги не состоялись, то Закон о банкротстве 2002 г. предлагает провести повторные торги. В том случае, если и повторные торги не состоялись или акции не были проданы, внешний управляющий в течение четырнадцати дней с даты подведения итогов повторных торгов публикует новое сообщение о продаже акций. При этом начальная цена продажи акций, указанная в таком сообщении, может быть снижена на 10% начальной цены акций, установленной собранием кредиторов или комитетом кредиторов, но не может быть ниже минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника.
В случае, если акции не были проданы на торгах в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве 2002 г., то порядок продажи акций на торгах устанавливается собранием кредиторов или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения. При этом предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника.
Лицо, являющееся победителем торгов, и внешний управляющий не позднее чем через десять дней с даты подведения итогов торгов подписывают договор купли - продажи предприятия.
Покупатель предприятия обязан уплатить цену продажи акций, определенную на торгах, в срок, указанный в сообщении о проведении торгов, но не позднее чем через месяц с даты подведения итогов торгов.
Денежные средства, вырученные от продажи предприятия, включаются в состав имущества должника.
В случае уклонения лица, являющегося победителем торгов, от подписания протокола или договора купли - продажи сумма задатка, утраченная этим лицом, включается в состав имущества должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение.

2. Çàìåùåíèå àêòèâîâ äîëæíèêà â õîäå êîíêóðñíîãî ïðîèçâîäñòâà.

Если в ходе внешнего управления замещение активов должника рассматривается как мера, направленная на восстановление платежеспособности должника, то в ходе конкурсного производства замещение активов должника представляет собой самостоятельную меру, предусмотренную ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.
Механизм замещения активов должника в ходе конкурсного производства позволяет достаточно быстро и надежно получить имущество должника, минуя открытые торги по продаже имущества согласно ст. 139 Закона о банкротстве 2002 г.
Порядок принятия решения о замещения активов должника.
Основанием для проведения замещения активов должника в ходе конкурсного производства является решение собрания кредиторов (п.1. ст.141 Закона о банкротстве 2002 г.). Следует отметить, что данный вопрос относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.
Необходимое условие – «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника» (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.). Как при формулировании норм о замещении активов в ходе внешнего управления, так и в ходе конкурсного производства законодатель ошибочно указывает в п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. о голосовании кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. О необходимости изменения аналогичного положения в Законе о банкротстве 2002 г. указывалось выше.
Согласно п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится в порядке и на условиях, которые определены пунктами 2-6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., т.е. как и при проведении замещения активов в ходе внешнего управления. Такая автоматическая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает особенностей конкурсного производства и порождает немало вопросов.
Во-первых, кто и каким образом будет определять состав имущества, вносимого в оплату уставных капиталов обществ, т.к. согласно п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО, определяется планом внешнего управления.
Во-вторых, каким образом будет определяться величина уставных капиталов вновь создаваемых обществ.
При внешнем управлении величина уставных капиталов указанных обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
В ходе конкурсного производства согласно п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. полномочия органов управления должника осуществляет конкурсный управляющий. Встает вопрос: должен ли оценщик учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов или нет?
В-третьих, не нарушаются ли права трудового коллектива при замещении активов должника в ходе конкурсного производства, т.к. согласно п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. конкурсный управляющий вправе увольнять работников должника. Таким образом, сначала можно уволить работников, а затем вынести на собрание кредиторов вопрос о замещении активов должника. Учитывая, что согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (обществам) с даты принятия решения о замещении активов должника, новое общество может получить имущество без обременения «штатным составом».

3.Правовые последствия замещения активов должника.

Как правильно было отмечено К.К. Лебедевым, «смысл замещения активов должника сводится к тому, чтобы продать акции созданного открытого акционерного общества, а деньги, полученные от продажи акций, аккумулировать для удовлетворения требований конкурсных кредиторов. Весь вопрос, следовательно, упирается в ликвидность акций дочернего общества (дочерних обществ) должника» .
Учитывая, что замещение активов должника происходит в несколько этапов: сначала вносится имущество в уставный капитал ОАО, затем продаются акции данного общества, можно предположить развитие ситуации и по-другому.
В период после внесения имущества в уставный капитал ОАО и до продажи акций данного общества (обществ) может произойти одно небольшое событие. Новое открытое акционерное общество (общества), получившее имущество в результате замещения активов должника, может полностью или частично продать полученное имущество от должника, внести в уставный капитал другого общества, так называемая «внучка», увеличить уставный капитал и т.д. Вот здесь и возникает проблема ликвидности акций. Имущество «вывелось» из дочернего общества должника, акции становятся абсолютно неликвидны. Таким образом, новый Закон о банкротстве 2002 г. позволяет совершенно бесплатно получить имущество должника, т.к. отсутствуют какие-либо ограничения по дальнейшему выводу активов из вновь созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ).
Рассмотрим возможность и законность последующего вывода активов из дочернего общества должника.
Если отчуждается часть имущества, и данная сделка не относится к категории крупной сделки, то правомерность ее бесспорна.
Если сделки, направленные на отчуждение имущества, относятся к категории крупной сделки, встает вопрос - кто будет одобрять крупную сделку?
Согласно п. 2 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.95 г. решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества).
В данном случае решение об одобрении крупной сделки по отчуждением имущества принимается советом директоров нового общества, что полностью исключает контроль со стороны должника, находящегося в процедуре внешнего управления или в конкурсном производстве.
Согласно п. 3 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
Для дочернего общества единственным акционером будет являться предприятие-должник. Кто от лица предприятия-должника будет подписывать решение единственного акционера?
Согласно п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве 2002 г. с даты введения внешнего управления управление делами должника возлагается на внешнего управляющего, прекращаются полномочия органов управления должника, за исключением полномочий указанных в п. 2 ст. 94 данного закона.
Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника.
Следовательно, решение об одобрении крупной сделки по отчуждению имущества, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, будет приниматься единственным акционером – старым обществом-должником, находящимся либо во внешнем управлении либо в конкурсном производстве, и будет подписываться, соответственно, внешним или конкурсным управляющим.
Таким образом, при выведении имущества из дочернего общества до 50 процентов балансовой стоимости активов общества старое предприятие-должник не может контролировать продажу имущества, в результате чего акции могут обесцениться как минимум в 2 раза, что, на наш взгляд, неблагоприятно скажется на возможности удовлетворении требований кредиторов.
В заключении хотелось отметить, что сама идея замещения активов должника в процедуре банкротства заслуживает должного уважения, данный механизм позволяет сохранить бизнес должника с минимальными потерями и рисками. Однако, возможность удовлетворения требований кредиторов существенно снижается из-за непродуманности схемы до конца, некорректного формулирования норм в Законе о банкротстве 2002 г., который допускает не только вывод активов из дочернего общества, но и последующее обесценение акций, денежные средства от реализации которых должны были пойти на погашение требований кредиторов.

Несмотря на то, что замещение активов должника – это новелла для Закона о банкротстве 2002 г., идея о замещении активов давно окружает российское законодательство.
Как пишет, - К.К.Лебедев, - «практика замещения активов имела место применительно к коммерческим банкам на основании Федерального закона от 08 июля 1999 г. «О реструктуризации кредитных организаций». То, что в новом законе названо замещением активов, аналогично тому, чему подвергается кредитная организация в период нахождения ее под управлением государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций». Поэтому замещение активов должника можно было бы также назвать реструктуризацией должника» (К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 248,249).
Однако, впервые понятие и порядок проведения замещения активов должника появилось в 1998 г. в Положении об ускоренном порядке применения процедур банкротства, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22 мая 1998 г. №476.
О.А.Городов. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/ Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 306.
М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С 171.
Первой на эту проблему обратила внимание М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С. 171.
Дело о банкротстве ОАО «Туласпирт» №А68-126/Б-02. Архив арбитражного суда Тульской области. В процедуре внешнего управления ОАО «Туласпирт» создает несколько ООО, в уставный капитал которого было внесено имущество. После чего доли ООО продавались на торгах.
К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 250.

1. Замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Состав предприятия определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110

2. Замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.

Возможность замещения активов должника может быть включена в план внешнего управления при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

3. Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления.

(см. текст в предыдущей редакции)

3.1. При замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается.

3.2. Величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ.

Оценка имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, осуществляется в порядке, установленном статьей 130 настоящего Федерального закона.

(см. текст в предыдущей редакции)

4. При замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).

Документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, подлежит переоформлению на документ, подтверждающий наличие соответствующей лицензии у открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, в порядке, установленном федеральным законом .

5. Акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьей.

Продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ должна обеспечить накопление денежных средств для восстановления платежеспособности должника.

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 110 настоящего Федерального закона.

Планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ на организованном рынке ценных бумаг.

7. При замещении активов должника происходит замена предмета залога также у конкурсных кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, возникает право залога на акции созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ.