Закон в отличие от обычая охраняет порядок. Чем отличается закон от обычая. Разница между законом и обычаем

Понятие и виды обычаев. Как уже говорилось,обычаи – это исторически сложившиеся и вошедшие в привычку вследствие многократного применения правила поведения, действие которых обеспечивается общественным мнением. Обычаи – наиболее древний вид социальных норм, возникший, как известно, еще в первобытном обществе. Они складываются в быту, на производстве, в семейных и иных отношениях. Внешне они выражены в ставшем привычным фактическом поведении людей и неотделимы от него. По своей природе обычаи достаточно консервативны и способны существовать без каких-либо изменений на протяжении многих веков. Это, однако, не означает, что обычаи совсем не меняются. С развитием общества происходят изменения и в обычаях. На смену одним обычаям постепенно приходят другие, новые, отражающие иные интересы и потребности людей.

Обычаи, действующие в обществе, не представляют собой какой-то единой системы норм. Как правило, они выступают в виде многочисленных, независимых друг от друга нормативных систем, действующих в различных социальных группах и различных сферах человеческой деятельности. При этом обычаи весьма и весьма разнообразны. Помимо обычаев как таковых выделяют также традиции, обряды, ритуалы, нравы и обыкновения.

Традиции (от лат. «traditio» – передача, повествование) – это то, что перешло от одного поколения к другому, что унаследовано от предшествующих поколений (например, идеи, взгляды, вкусы, образ действий и т. п.). Они в отличие от просто обычаев менее конкретны, в меньшей степени связаны с привычкой, с чувствами и эмоциями людей, складываются в более короткий промежуток времени. В то же время некоторые авторы выделяют традиции в самостоятельный вид социальных норм.

Обряды – это обычаи, которые внешне выражены в совокупности строго определенных согласованных друг с другом действий, совершаемых в известной последовательности и носящих символический характер (свадебные обряды, религиозные обряды и т. д.). Близко к обрядам стоят ритуалы. Ритуалы (от лат. «ritualis» – обрядовый) обычно определяются либо как совокупность обрядовых действий, сопровождающих какой-нибудь религиозный акт и составляющих его внешнее оформление, либо как церемония, церемониал.

Нравы – это обычаи, имеющие нравственное значение. В нравах находит выражение психология либо той или иной социальной группы, либо жителей определенной местности. При этом пережитки прошлого в области морали чаще всего удерживаются именно в нравах.

Обыкновения (деловые обыкновения ) – это обычаи, которые складываются в деятельности государственных органов, общественных организаций, в деловой, коммерческой деятельности.

Соотношение права и обычаев. Соотношение права и обычаев принято рассматривать с точки зрения их единства, различия и взаимодействия.

Единство права и обычаев, так же как единство права и морали, характеризуется наличием у них общих черт. К наиболее важным из них относится то, что, во-первых, право и обычаи – это правила поведения людей; во-вторых, это правила поведения общего характера и, в-третьих, это основные регуляторы общественных отношений . Кроме того, среди общих черт права и обычаев можно выделить и то, что право и обычаи обусловлены экономическими, политическими, социально-культурными и иными факторами и являются продуктами сознательно-волевой деятельности людей.

Различие права и обычаев можно провести по способу возникновения, по форме внешнего выражения, по степени определенности, по обязательности, по способу обеспечения и некоторым другим критериям.

По способу возникновения право и обычаи различаются тем, что право устанавливается или санкционируется государством, в то время как обычаи возникают стихийно. Они складываются в результате многократного повторения одних и тех же актов поведения, которые постепенно входят в привычку и становятся общим правилом.

По форме внешнего выражения право и обычаи различаются тем, что нормы права в основной своей массе закрепляются в официальных письменных источниках, тогда как обычаи нигде официально не закрепляются, а живут в сознании людей, составляют область общественной психологии.

По степени определенности право отличается от обычаев тем, что представляет собой преимущественно формально-определенные правила поведения. Обычаи же формальной определенностью не обладают, поскольку внешне выражены в конкретных актах поведения. Отсюда доступность обычаев для восприятия другими людьми весьма и весьма ограничена.

По степени обязательности различие права и обычаев состоит в том, что право составляют общеобязательные правила поведения, тогда как обычаи общеобязательными правилами поведения не являются. Они чаще всего носят локальный характер и распространяются лишь на небольшой круг субъектов. Исключение составляют обычаи, которые действовали в первобытном обществе. Там они являлись общеобязательными правилами поведения. Но там, как известно, не было позитивного права.

По способу обеспечения право и обычаи различаются тем, что право обеспечивается государством, а обычаи как таковые государством не обеспечиваются. Обычаи обеспечиваются силой привычки и общественным мнением. Государственную защиту получают только санкционированные государством правовые обычаи, но они в этом случае становятся уже нормами позитивного права.

Кроме того, различие права и обычаев может быть проведено и по некоторым другим критериям (например, по масштабам действия – право действует в пределах всего общества, обычаи носят локальный характер; или по системным характеристикам – право представляет собой единую для всей страны систему норм, обычаи носят полисистемный характер, т. е. представляют собой неопределенное множество локальных систем).

Взаимодействие права и обычаев тоже выражено в их взаимном влиянии друг на друга. Хотя право связано с обычаями не так тесно, как с моралью, поскольку ко многим действующим в обществе обычаям право относится безразлично, тем не менее, определенное взаимовлияние между правом и обычаями существует. Оно выражается в следующем. С одной стороны, право оказывает известное воздействие на обычаи. Это воздействие проявляется в том, что одни, наиболее вредные для общества обычаи право под угрозой наказания запрещает. Например, ныне действующий Уголовный кодекс Российской Федерации в п. «л» ч. 2 ст. 105 предусматривает ответственность за убийство на почве кровной мести, т. е. за соблюдение обычая кровной мести. Другие, полезные с точки зрения государства и общества обычаи, право, наоборот, поддерживает, придавая им юридическое значение и обеспечивая их государственной защитой. При этом одни обычаи формулируются в виде правовых норм и непосредственно включаются в тексты нормативно-правовых актов (например, обычай, согласно которому первую сессию законодательного органа очередного созыва открывает старейший по возрасту депутат, закреплен в настоящее время во многих регламентах законодательных органов Российской Федерации), другие же санкционируются государством в качестве правовых путем ссылки нормативных актов на обычаи (например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации путем ссылки на обычаи делового оборота придает последним юридическое значение).

С другой стороны, обычаи способны оказывать определенное влияние на право. Во-первых, государство использует некоторые обычаи в качестве готовых, оправдавших себя на практике регуляторов общественных отношений, санкционируя их в качестве правовых норм и включая их в действующую систему права. Во-вторых, право, в принципе, должно учитывать существующие в обществе обычаи и не вторгаться без лишней надобности в сферу их действия. Тем более что такое вторжение едва ли способно привести к желаемому результату.

Обычай - это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным. В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п. Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.

«Обычай старше закона», - так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.

Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?

Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.

А обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.

Пример возникновения правового обычая

Если обычай - это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, - значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) - все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

• Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
• Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
• В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Примеры законодательного закрепления народных обычаев

После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.

В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в. лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений. Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.

Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др. в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина - 8 копен хозяину, а 8,5 - за работу».

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай - это источник права, который применим в первую очередь в области так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Что такое обычаи делового оборота?

Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве. Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота - это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.

Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот - при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.

Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений. Так, в упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых - обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Заключение

Как видно из сказанного выше, обычай - это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые - навязываются определенными слоями общества, некоторые - устаревают и отпадают.

Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.

Термин «источники права» мы употребляем в смысле формы выражения права, формы правообразования. Классический юрист Гай приводит следующие виды источников римского права: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов.
В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (юс скри птум) и неписаным (юс нон скри птум). Первое – это закон и иные нормы, которые исходят от власти и зафиксированы ею в соответствующей редакции. Неписаное право – это нормы, сложившиеся в практике людей. Если таковые не получили признания и защиты от государственной власти, то они относятся к категории простых (бытовых) обычаев; если же обычаи заимствованы и защищаются государством, то это уже юридический обычай (мо рес), или обычное право.
Самым почитаемым и древнейшим обычаем у римлян являлся мо рес майо рум – обычай предков, затем следовали юсус (обычная практика), комментарии понти фикум (обычаи жрецов-понтификов), комментарии магистра тум (практика магистратов) и мо рес регио нис (обычаи регионов). В период империи все эти обычаи стали именоваться одним словом – консуету до (обычай).
Закон в Риме обозначался словом лекс, а законы – ле гес. Законами считалось то, что народ принял на народном собрании. Римляне установили и процедуру принятия закона: 1) консул, диктатор или претор должны были выработать проект закона и испросить его у народного собрания; 2) в народном собрании законопроект не обсуждался, а голосовался; 3) затем принятый закон поступал на утверждение сената.
Закон должен был состоять из трех составных частей: 1) прескрипцио – имя инициатора закона и вид народного собрания, принявшего его; 2) рогацио – нормативное предписание и 3) са нкцио – последствия нарушения закона. Как структурные элементы эти части закона существуют и поныне – гипотеза, диспозиция, санкция.
1.2. Сенатусконсульты

В период республики и до начала II в. н.э. постановления сената (сенатуско нсульты) не имели силы закона. Его акты имели лишь значение инструкций магистратам (учредить особые уголовные суды, или поручить им провести желаемый закон, или внести изменение в эдикт). Законодательная же функция ограничивалась правом сената утверждать или отклонять законы, принятые народными собраниями. В период принципата, когда народные собрания пришли в упадок, возрастает нормотворчество сената. В это время акты сената становятся основным источником права, т.к. сенатусконсульты стали правовым оформлением пожеланий принципса, высказанных им в устной или письменной форме. Следовательно, сенатусконсульты – это императорские указы, облеченные в республиканскую форму.
1.3. Эдикты магистров

Законы и сенатусконсульты республиканского периода в совокупности составили цивильное право (юс ци виле) – исторически первую систему римского права. Из-за формализма оно еще называется строгим правом. Однако это формальное право не могло быстро приспособиться к развиваю-щемуся товарному обороту. На помощь пришли эдикты магистратов.
В 367 г. до н.э. римляне учреждают должности двух магистратов: претор (городской претор) и курульный эдил. Первый ведал судебными делами граждан, а второй наблюдал за рынками. Они сыграли большую роль в развитии римского частного права.
При вступлении в должность претор издавал эдикт – программу своей деятельности на год. При составлении эдикта претор, как правило, сохранял те нормы прежнего эдикта, которые зарекомендовали себя на практике и прижились. Эти заимствования получили название трансла тика – переходящая часть. В течение года претор мог дополнять свой эдикт новыми нормами – парс но ва (новая часть).
Деятельность первых преторов сводилась к проведению в жизнь цивильного права, восполняя его пробелы. С усложнением делового оборота преторы вынуждены были корректировать старое цивильное право. Хотя они и не могли изменять или отменять нормы цивильного права, но в их компетенции было разрешать конкретную правовую ситуацию вопреки юс цивилис. Эта разрешенная претором ситуация включалась сначала в постоянный эдикт, а затем – и в транслатико. В результате старые нормы переставали действовать, становились «мертвыми», превращаясь в «голое право».
В отличие от формального цивильного права, следовавшему не смыслу, а букве закона или договора, преторы, рассматривая конкретное дело, обращали внимание на смысл, исходили из принципа справедливости (бо нэ фи де), создавая новые нормы права и институты. Появляется пре торское или бонита рное право.
Цивильное и преторское право охватывали лишь отношения между римскими гражданами. Около 240 г. до н.э. возникает должность пре тора перегри нов с полномочиями городского претора. Преторы перегринов создали новую правовую систему – юс ге нциум (права народов). Она сложилась из обычаев международного торгового оборота греков, египтян и др. цивилизованных народов. Городские преторы заимствовали права народов, перенеся его на почву цивильного права. В свою очередь юс цивилис воздействовало на юс генциум. Происходило взаимное обогащение прав, в результате чего появляются новые типы контрактов, строившиеся не на формальном цивильном праве, а на основе простого соглашения сторон, без торжественных обрядов и формальностей.
Различия между цивильным правом и правом народов окончательно стерлись в результате издания эдикта императора Каракаллы в 212 г., когда все население империи стало считаться римскими гражданами.

Далеко не все сферы человеческих отношений можно регламентировать правом. До сих пор в разных уголках земного шара действуют обычаи, игнорирование которых может повлечь ответственность. Насколько правомерно относить их к источникам права? Попробуем понять, в чём основные отличия указанных категорий и насколько существенной является разница между ними.

Определение

Закон – нормативный правовой акт государственного или международного уровня, принятый органом законодательной власти и включённый в систему права. Его положения обязательны для соблюдения, а за любые нарушения предусмотрена ответственность. Закон не должен противоречить вышестоящим правовым актам, в противном случае его действие прекращается.

Обычай – правило поведения, исторически сложившееся на определённой территории и принимаемое в качестве общеобязательной нормы определённой группой людей. Он может являться дополнительным источником права, а может противоречить ему. Ответственность за несоблюдение обычая в общем случае не предусмотрена.

Сравнение

Таким образом, закон – это письменный источник права, обычай же закрепляется в народном сознании и признаётся правовым лишь в том случае, если он санкционирован государством. Различной является и ответственность за отказ от исполнения норм. Нарушение закона чревато административным и уголовным преследованием, неуважение обычаев – порицанием. Впрочем, неписаные правила поведения могут навязываться и иным способом, в том числе насильственным.

В строгом смысле, не каждый обычай является правовым, а лишь тот, который санкционирован государством и признан в качестве законного. Ведь в некоторых странах до сих пор есть традиции воровства невесты или телесных наказаний, однако их исполнение не является допустимым.

Выводы сайт

1. Правовой характер. Закон – это всегда источник права, в то время как обычай – только в редких случаях.
2. Формальное выражение. Закон фиксируется в письменном виде, а обычай – передаётся из поколения в поколения в качестве образца поведения.
3. Ответственность. За несоблюдение закона предусмотрено наказание, за отказ от обычая – общественное порицание и осуждение.
4. Территория. Закон действует в пределах государства или нескольких стран, обычай – в рамках одной общности.

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Право и государство подходят к тем или иным обычаям дифференцированно – старые, неугодные обычаи отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.

В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

1. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве. // Правоведение. 2006. №1.

2. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4.

3. Малова А.В. Правовой обычай и его виды. // Сибирский юридический вестник. 2007. №1.

4. Теория государства и права. Учебник. // Под ред. Пиголкина А.С. – М., 2006.

5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. – М.: Юристъ, 2004.