Аналогия закона понятие условия применения. Особенности применения аналоги закона в РФ. Аналогия права в конкретном решении суда? нужен пример
Аналогия в праве - способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения: а) закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона); б) общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).
Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству. В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычайная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. Под понятие аналогии подводились самые различные приёмы, в том числе выводы от общего к частному (простая дедукция), ограничительное толкование. Ученые, которые считали аналогию заключением по сходству, расходились в определении того, что, собственно, нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тождество ли оснований законов или просто сходство этих оснований. Только во второй половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория. Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение не предусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение её на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права. От распространительного толкования аналогия отличается по своему характеру и значению: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идёт дальше и применяет норму к случаям, которые не охватываются действительной мыслью законодательства. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве норму, регулирующую другой случай, тождественный с данными во всех юридически существенных элементах, раскрыть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.
Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так; не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны - как необходимую оборону (Бюллетень Верховного суда СССР. 1964. № 3. С. 32; 1984. № 5. С. 10).
По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.
Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.
Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.
В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве данный вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».
П. С. Дагель писал, что уголовное право - это не только нормы, устанавливающие преступность и наказуемость, но и нормы, определяющие условия наказуемости деяний, порядок применения наказаний, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и так далее, где институт аналогии продолжает действовать. Например, смягчающие вину обстоятельства могут применяться по аналогии (Дагель П. С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного гос. ун-та. Т. 51.- Владивосток, 1972. - С. 40).
В уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии остается открытым. Существуют две противоположные точки зрения: от полного одобрения до категорического отрицания.
Эти две крайние позиции примиряет П. С. Элькинд, которая считает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве de facto существует, и признает это явление неизбежным злом. Она пишет: «Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю многогранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии уголовно-процессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства (Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права.-А, 1963.-С. 161).
П. Е. Недбайло писал, что злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из правил, так как злоупотребление - дело факта, а не принципа. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены. (Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., I960. - С. 458).
Важным условием применения аналогии является убедительное объяснение обращения к аналогии, конкретизация имеющегося пробела в законодательстве. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании законодательства, устранении его пробелов.
Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом надо подчеркнуть, что речь идет только о судах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».
В связи с этим в юриспруденции выработаны способы восполнения пробелов в процессе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:
- аналогия закона - решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения;
- аналогия права - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.
Условия применения аналогии закона и аналогии права в настоящее время прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ПС РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданcкo-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (п. 2 ст. б) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но «и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.
Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия - суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.
В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства (Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С. 188-119).
Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права. Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.
Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.
По ст. 6 ГК РФ - применение гражданского законодательства по аналогии:
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона и права обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
По ст. 7 ГК РФ - гражданское законодательство и нормы международного права:
1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.
2. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно.
кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.
По ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации - применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии:
В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права, обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.
Теоретически не исключается возникновение ситуации, когда какие-либо отношения между членами семьи окажутся не урегулированными не только нормами семейного, но и гражданского права, а соглашение сторон по существу возникшего между ними спора не будет достигнуто. При таких обстоятельствах будет весьма сложно разрешить этот конфликт в пользу одного из членов семьи с учетом соблюдения права всех заинтересованных лиц. Поэтому настоящая статья предусматривает принципиальную возможность применения при регулировании отношений между членами семьи по аналогии тех или иных норм семейного и (или) гражданского права. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной» аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом.
Гражданский кодекс различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. Вначале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.
Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные обстоятельства, отношения.
Аналогия закона применяется в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.
Аналогия права – решение на основе общих принципов права.
Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.
Условия применения аналогии закона:
3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.
Условия применения аналогии права:
1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.
2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.
3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.
Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).
Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий.
Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, трастовые операции банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые и применялись к трастовым договорам при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений.
Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, - например, распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.
При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом - отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем недобросовестным, неразумным или несправедливым.
Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.
Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.
Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.
Применение закона по аналогии заключается в следующем. Возможно, на-пример, что при решении какого-либо гражданского или уголов-ного дела окажется, что данный случай прямо законом не преду-смотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен ре-шить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.
Применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рас-сматриваемый случай, называется применением закона по аналогии.
Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон пря-мо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но пре-дусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных, несуществен-ных признаках, суд решает дело на основании закона, преду-сматривающего этот иной, но сходный случай.
Отличие применения закона по аналогии от распространи-тельного толкования заключается в том, что при распространи-тельном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же за-кона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.
Применение закона по аналогии обусловливается тем обстоя-тельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизнен-ных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может воз-никнуть случай, требующий разрешения, но посредственно зако-ном не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.
Понятие «аналогия закона» следует отличать от понятия «аналогия», применяе-мого в логике, где аналогией (или умозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках дела-ется вывод об их сходстве в других признаках.
Практическое применение закона по аналогии может иметь различный смысл.
Аналогия в праве имеет совершенно иное значение. Она яв-ляется не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона. Допускается ана-логия не против закона и не вопреки закону, а только на осно-вании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исклю-чается применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо зако-ном не предусмотрен, то необходимо установить, как решает за-кон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второ-степенными признаками, и применять закон, предусматриваю-щий наиболее сходный по существу случай Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2000. С. 313..
Таким образом, аналогия может применяться лишь как ис-ключение, а не как правило; ее применение ограничивается узки-ми рамками и производится лишь как средство восполнения не-избежных пробелов в законе, который всех случаев жизни вооб-ще предусмотреть заранее никогда не может.
Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы се-мейным законодательством, соглашением сторон и при отсутст-вии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанно-сти членов семьи определяются исходя из общих начал и прин-ципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).
Наряду с аналогией закона (analogia legis ) в юридической ли-тературе обычно указывается аналогия права (analogia juris ).
Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналоги-ей закона - решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай.
Этот прием применения права возможен в самых исключи-тельных случаях, так как развернутое и стабильное законодатель-ство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность ре-шить на основе закона любой спор о праве гражданском.
Следует признать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не-предусмотренного законом случая на основании общих принци-пов законодательства по данному вопросу.
Суть рассматриваемых юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что «в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше-ние, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства».
В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регу-лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы-несении решения на основе общих принципов и смысла зако-нодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере-ходов от одного типа общества к другому, когда старое зако-нодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия ко-дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами «революционного правосознания».
Индивидуальный характер правоприменительной деятель-ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юри-дического дела. Так, суд в пределах относительно определен-ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определить наказа-ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо-ды. Более того, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.
К чему может привести злоупотребление аналогией, показы-вает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип пра-ва «нет преступления без закона» и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым «правовую базу» для судебного произвола и расправы с политическими противниками, ко-торые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Пари-же, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менее в УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говори-лось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пре-делы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».
В настоящее время институт аналогии в российском уго-ловном праве отсутствует.
Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, ко-торая создана государством. Иными словами, в них не учиты-вается несовпадение права и закона. Если понимать под пра-вом формирующуюся естественно-историческим путем систе-му общеобязательных правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.
Появление институционализировавшегося отношения, есте-ственно вписывающегося в социальный организм, тожде-ственно появлению фактического основания будущей юриди-ческой нормы. Она, возможно, на этой стадии еще не суще-ствует, но уже не может не начать формироваться. Ведь обще-ственное отношение - клеточка общества, и ее разрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие норма-тивного регулирования, опасно для целостности социальной системы. Общественный организм в процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации - в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым может быть признано и само обще-ственное отношение, причем это признание обществом может быть оформлено официально представляющим его государ-ством, хотя бы в виде судебного или административного прецедента. Иными словами, в понимаемой таким образом юри-дической системе всегда может быть найден источник права для разрешения любого дела.
5. Аналогия закона и аналогия права
В тех случаях, когда возникли определенные отношения, которые прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
Аналогия закона применяется при условии, что существующий в законодательстве пробел не может быть восполнен с помощью предусмотренных законом средств, в том числе с помощью обычаев делового оборота. Кроме того, применение закона по аналогии к регулируемым отношениям не должно противоречить их существу. Не является аналогией закона отсылка, содержащаяся в норме закона к другой норме.
При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Суть аналогии права состоит в том, что права и обязанности сторон в возникшем правоотношении будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Общие начала сформулированы в ст. 1 ГК. Под смыслом гражданского законодательства понимаются его характерные черты, закрепленные в предмете и методе. Термины "добросовестность", разумность" и справедливость являются субъективными оценочными понятиями и определяются в каждом конкретном случае.
Правила об аналогии закона и аналогии закона применяется только при применении федеральных законов и не могут распространяться на действие подзаконных актов. Применение аналогии закона и аналоги права на практике встречается крайне редко
Аналогия закона представляет собой применение к отношениям, которые не урегулированы законодательством или договором, норм гражданского права, регулирующих сходные отношения.
Условиями применения аналогии закона являются:
Отсутствие регламентации данных отношений законодательством;
Отсутствие соглашения между сторонами по данному вопросу;
Отсутствие противоречий между применяемой нормой права и отношением, подлежащим урегулированию.
Применение аналогии закона вызвано тем, что законодательство не всегда успевает сформироваться в отношении уже существующих гражданских правовых отношений.
Аналогия права – это применение общих начал и смысла гражданского законодательства к урегулированию прав и обязанностей исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости .
Аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона. При этом требования добросовестности следует понимать как добросовестные действия сторон
(исправное исполнение своих обязательств), требования разумности предполагают учет жизненных обстоятельств, конкретной обстановки, возможных последствий и др. (Н, устранение недостатков товара в разумный срок). Требование справедливости подразумевает учет интересов обеих сторон.
6. Понятие, особенности и виды гражданских правоотношений.
В процессе осуществления различного рода деятельности как отдельные индивиды (граждане), так и организации этих индивидов вступают между собой в различные отношения, которые в силу их общественного характера получили название общественных отношений. Отдельные виды этих отношений регулируются нормами и соответственно они получили название правоотношений.
Правовые отношения носят волевой сознательный характер, который проявляется в том, что в них проявляется индивидуальная воля его участников. В одних случаях воля его участников проявляется на всех стадиях, начиная от его возникновения и кончая его реализацией (договор купли-продажи), в других же случаях волевой характер правоотношения проявляется в процессе осуществления возникших не по воле сторон взаимных прав и обязанностей (например, в обязательстве из причинения вреда, когда ни причинитель вреда, когда ни причинитель, ни потерпевший не хотели возникновения правоотношения, однако, когда оно все же возникло, сознательно осуществляют возникшие в данном случае права и обязанности).
Гражданским правоотношением называется общественное отношение, имеющее волевой характер, участники которого выступают в качестве носителей субъективных гражданских прав и обязанностей.
Будучи одним из видов правоотношений обладают такими общими для всех правоотношений чертами как общественный характер этих отношений и основанность на законе. Вместе с тем у них есть следующие особенности.
1. Субъекты гражданских правоотношений равны между собой, имущественно обособлены и самостоятельны, независимо от функций, возлагаемых на них в конкретном правоотношении. Таким образом, обязанный субъект не подчинен управомоченному, а лишь связан конкретной обязанностью. Этим гражданское правоотношение отличается от административного.
2. Широкий круг субъектов. В гражданском правоотношении могут участвовать все возможные субъекты права (граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования).
3. Множественность объектов (вещи, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага).
4. Возможность установления содержания гражданских правоотношений по содержанию сторон (другие правоотношения возникают только при наличии соответствующей нормы права, прямо предусматривающей возможность возникновения правоотношений).
5. В качестве правовых (юридических) гарантий реального осуществления предоставленных субъектам гражданских прав и обязанностей применяются главным образом меры имущественного характера (возмещение убытков и взыскание неустойки).
6. Возможность возникновения гражданских правоотношений по основаниям, прямо законом не предусмотренным, но не противоречащим ему (ст. 8 ГК РФ).
7. Специфика порядка и способов защиты нарушенных гражданских прав, заключающаяся в том, что в случае нарушения прав, участники гражданских правоотношений обращаются в судебные органы путем предъявления соответствующего иска.
8. Основаниями возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений являются особые жизненные обстоятельства, которые получили название юридических фактов.
Структура любого правоотношения состоит из трех необходимых элементов: 1) субъектов правоотношения; 2) объекта; 3) содержания гражданского правоотношения.
Под субъектным составом гражданского правоотношения понимаются участники гражданского правоотношения. В соответствии со ст. 124 ГК РФ участниками гражданских правоотношений являются граждане (физические лица), юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Одни участники правоотношений обладают правом и называются управомоченными лицами, другие несут обязанности и называются обязанными лицами, однако, в большинстве случаев они являются одновременно управомоченными и обязанными лицами.
Состав участников гражданского правоотношения может меняться в результате правопреемства, под которым понимается переход прав и обязанностей от одного лица - правопредшественника - к другому - правопреемнику, причем последний вступает в правоотношения вместо своего правопредшественника.
Правопреемство может быть универсальным (общим) или сингулярным (частным). Особенностью общего правопреемства является то, что правопреемник по основаниям, предусмотренным законодательством, занимает место правопредшественника во всех правах и обязанностях, за исключением тех, в которых закон не допускает правопреемство вообще (речь идет о правах, которые не переходят к другим лицам, например, право авторства).
Под частным правопреемством понимается правопреемство, возникающее в одном или нескольких правоотношениях. Так, в соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Однако не всякие права могут переходить от одного лица к другому. Как следует из ст. 383 ГК РФ, переход к другому лицу неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах и возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, не допускается.
Содержание гражданского правоотношения - это составляющие его субъективные права и обязанности . Название "субъективные" они получили потому, что принадлежат конкретным участникам возникших гражданских правоотношений и, таким образом, отличаются от гражданских прав и обязанностей в объективном смысле. В последнем случае речь идет об абстрактных предписаниях норм права, выраженных в различных нормативных актах государства.
Субъективные права и обязанности - это установленная в соответствии с гражданским законодательством и обеспеченная им мера дозволенного поведения участников гражданского правоотношения.
Субъективные права и обязанности неразрывно связаны друг с другом. Возникают они одновременно, однако в дальнейшем содержание гражданского правоотношения может меняться: у участников гражданского правоотношения могут появится новые права и обязанности. Так, в результате ненадлежащего исполнения договора поставки поставщиком у покупателя может возникнуть право на взыскание неустойки а у поставщика обязанность ее выплатить.
Объектом гражданского правоотношения является то благо, по поводу которого возникает гражданское правоотношение и в отношении которого существует субъективное право и соответствующая ему обязанность. Каждому объекту соответствует определенный вид гражданских правоотношений, Так, в правоотношениях собственности объектом правоотношений являются вещи, в обязательственных правоотношениях - действия и т.д.
Виды гражданских правоотношений:
1. имущественные и неимущественные основана на том, что имущественные отношения имеют некоторое экономическое содержание и всегда связаны с нахождением имущества у того или иного лица (например, правоотношения собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и других вещных прав), либо с передачей имущества одним лицом другому (например, по договорам купли-продажи, мены и т.д.).
2. абсолютные и относительные основано на том, что в абсолютных правоотношениях носителю абсолютного права противостоит неопределенное количество обязанных лиц. Так, например, собственник может требовать от всякого и каждого, чтобы тот воздерживался от совершения любых действий, мешающих собственнику осуществлять свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежащей ему вещью. Примерами абсолютных прав является право собственности, право авторства. Что касается относительных правоотношений, то в них конкретному управомоченному лицу (или нескольким точно определенным лицам противостоит конкретное обязанное лицо (или несколько определенных обязанных лиц). Так, по договору купли-продажи покупатель имеет право требовать передачи проданного имущества от конкретного продавца. Относительные права отличаются от абсолютных тем, что им противостоит обязанность конкретного лица, которое, как правило, обязано не воздерживаться от совершения тех или иных действий, как это имеет место в абсолютных правоотношениях, а, напротив, совершать те или иные действия. Примерами таких прав являются права, возникающие из различных договоров (купли-продажи, поставки, подряда на капитальное строительство, перевозки и др.), в которых праву одного лица противостоит обязанность другого лица - совершить определенные действия в пользу первого.
3. вещные и обязательственные основана на том, что носитель вещного права может осуществлять это право без содействия обязанных лиц (например, собственник имеет возможность пользоваться принадлежащей ему на праве собственности вещью для удовлетворения своих потребностью самостоятельно. Помимо права собственности к вещным правам относится право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения земельным участком, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, сервитуты. К вещным правам относятся абсолютные права, объектом которых является вещь (например, обладание каким-либо имуществом на праве собственности), а к обязательственным - права относительные, объектом которых является определенное поведение обязанного лица (например, право покупателя на получение от продавца товара по заключенному договору или право потерпевшего на возмещение причиненного вреда).
4. Гражданские правоотношения можно разделить на срочные, то есть ограниченные определенным сроком (примером могут служить авторские правоотношения, вытекающие из авторского права, действующего в течение жизни автора и 50 лет после его смерти, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора) и бессрочные, т.е. не ограниченные каким-либо сроком (например, право собственности.
5. простые и сложные . К простым относятся правоотношения, в котором одному лицу принадлежит только одно право, а другому лицу - только одна обязанность. Например, в договоре займа у займодавца есть право требовать возврата взятых взаймы денежных сумм, а у заемщика только обязанность их возвратить. В сложных правоотношениях у обеих сторон есть одновременно и права и обязанности. К сложным относятся большинство гражданско-правовых договоров (купля-продажа, аренда и т.д.).
Основания возникновения гр. правоотношений
1. Договоры и иные сделки.
2.Акты гос. органов и органов мест. самоуправ., кот. предус. законом в качестве основ. возник. гр. прав и обяз. Этот акт не явл. характер. для гр. пр-ий, в наст. время сфера действ. таких актов существ. сужена.
3.Судебное реш., установ. гр. пр-ем и обяз.
4.Приобрет. имущ. на основ., допуск. законом.
5.Созд. произвед. науки, лит-ры, искусс. и т.д.
6.Причинение вреда другому лицу
7.Неосноват. обогащение – обогащение без установл. законом оснований, за счет другого лица.
8.иные действия граждан и юр.лиц
9.события, с кот. законод. связыв. возник., измен. или прекращ. гр. пр-ий.
К юридической аналогии прибегают в случае пробела в праве и до издания соответствующим правотворческим органом новых правовых норм. Необходимость существования таких юридических операций, которые позволяли бы находить выход в случае пробела в праве, обусловлена в конечном счете потребностями правоприменительной практики. Аналогия нужна для обеспечения наиболее эффективного функционирования всех юридических учреждений, поскольку далеко не всегда удается быстро устранить пробел в праве. При отсутствии возможности применить аналогию только в судебных органах дела скапливались бы в огромных количествах, ожидая действий законодателя по устранению пробельности права и не получая своего оперативного разрешения.
Следует уяснить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной ситуации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.
Со всей определенностью следует подчеркнуть, что правоприменитель по общему правилу не уполномочен восполнять (устранять) пробелы. Он вынужден преодолевать это препятствие в решении дела, не будучи в силах его убрать.
Недопустим отказ в решении дела из-за отсутствия нормы, предусматривающей данные фактические обстоятельства. При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается разное поведение в зависимости от характера дела. В уголовном и административном праве действует принцип "нет правонарушения и нет наказания без закона". Поэтому в правоохранительной деятельности, и прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном праве), аналогия запрещена; в частности, в УК РФ дан исчерпывающий перечень преступных деяний, привлечение к уголовной ответственности по аналогии запрещено (хотя это допускалось по уголовному законодательству 1920-х гг.). Естественным решением для практика при отсутствии нормы является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.
В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным правонарушением, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя отказать в правосудии. Средством преодоления пробела здесь является аналогия.
Аналогия (от греч. analogia – соответствие, сходство) – это сходство различных предметов, явлений, процессов в каких-либо свойствах. В процессе умозаключения но аналогии знание, полученное из рассмотрения какого- либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по существенным свойствам, качествам, признакам объект.
Юридическая аналогия представляет собой разрешение случая, непосредственно не урегулированного правом, но обязательно находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения (аналогия закона), или на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
Таким образом, в юриспруденции различают два вида аналогии – аналогию закона и аналогию права.
Аналогия закона применяется тогда, когда необходимо разрешить конкретное юридическое дело, когда отсутствует норма права, регулирующая данные общественные отношения, однако в законодательстве можно отыскать нормы, регулирующие сходные, аналогичные отношения.
Аналогия права представляет собой принятие решения по конкретному делу на основе общих начал, общих принципов права, смысла законодательства. Здесь, как и при аналогии закона, также существует необходимость в разрешении какого-либо юридического вопроса, также нет нормы права, непосредственно регулирующей данные общественные отношения. Однако при аналогии права отсутствует и аналогичная норма, т.е. норма, регулирующая сходные общественные отношения, поэтому возникает необходимость обращения к общим принципам права, которые или уже непосредственно сформулированы в законодательстве, или выработаны научным правосознанием (последнее, впрочем, признается спорным). Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.
Применяя аналогию, необходимо различать правоустановительную юридическую деятельность (которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон) и правоохранительную юридическую деятельность (в которой определяются меры юридической ответственности). В правоустановительной деятельности, особенно в сфере частного права, без аналогии обойтись невозможно, и это даже законодательно закреплено.
"В случаях, когда... (гражданско-правовые) отношения прямо нс урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости" (ст. 6 ГК РФ). "В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также – суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)" (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). См. также ст. 4, 5 СК РФ.
Аналогия применяется, как правило, в рамках одной отрасли права. В этом заключается гарантия сходства правовых норм – ведь в рамках отрасли существует единый предмет правового регулирования, единый метод правового регулирования. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название "субсидиарной" аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом (см., например, ст. 4, 5 СК РФ).
Принцип законности диктует ряд требований к использованию аналогии:
- решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;
- сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках;
- решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
- исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
- результат использования аналогии не должен противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
- решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.
Гражданское законодательство допускает в качестве средств преодоления пробелов в гражданском праве применение требований добросовестности, разумности и справедливости.
