Принцип добросовестности означает. Ненадлежащее использование защиты интересов. Распространение норм на обязанности

Материал подготовлен с использованием правовых актов

Р.В. Шмелев

Шмелев Роман Викторович, юрисконсульт ООО "Элемент".

Принцип добросовестности сторон - один из основополагающих принципов гражданского права. Этот принцип формулируется действующим гражданским законодательством РФ применительно к осуществлению сторонами принадлежащих им гражданских прав и исполнению возложенных на них гражданско-правовых обязанностей. В общем виде принцип добросовестности сторон сформулирован в ст. 10ГК РФ, определяющей пределы осуществления субъектами гражданского права принадлежащих им гражданских прав. Анализ текста статьи позволяет утверждать, что принцип добросовестности субъектов гражданского права формулируется законодателем через определение обратного понятия - злоупотребления гражданским правом. Так,п. 1 ст. 10ГК устанавливает: "Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)",п. 5 ст. 10устанавливает: "Добросовестность участников гражданского оборота предполагается". Таким образом, из приведенного текста статьи 10 ГК РФ можно сделать вывод о том, что добросовестное поведение субъекта гражданского права - это поведение, не связанное с злоупотреблением им принадлежащими ему гражданскими правами, то есть осуществление гражданского права без намерения причинить вред другому лицу или намерения добиться противоправной цели в обход закона или такое поведение по осуществлению гражданского права, которое связано с осуществлением гражданского права в соответствии с его правовым и социальным назначением. Формулирование принципа добросовестности субъектов гражданского права при осуществлении принадлежащих им прав в нормах ГК, носящих общий характер, в Общей части ГК РФ, вподразделе 1"Общие положения", не исключает, а, по замыслу законодателя, предполагает его применение к правоотношениям, урегулированным более специальными нормами Особенной части ГК, содержащимся в части 2ГКРФ. Кроме того, помещая соответствующие нормы в Общей части ГК, законодатель стремится к применению принципа добросовестности к как можно более широкому кругу гражданских правоотношений, то есть данный принцип, направленный на поддержание социального порядка и стабильности гражданского оборота, выполняет роль, если можно так выразиться, цементирующего начала в гражданском обороте. Вместе с тем в правоприменительной практике в силу слишком общего определения и закрепления этого принципа возникают определенные трудности в практическом применении нормстатьи 10ГК. Цель повысить значение этого принципа и конкретизировать его действие к отдельным видам гражданских правоотношений преследуется принятым 25 февраля 2015 г. и вступившим в силу 1 июня 2015 г. ФедеральнымзакономN 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую ГК РФ", принятие которого связывается с проводимой в РФ реформой обязательственного права. Указанным Законом принцип добросовестности формулируется более подробно применительно к целому спектру правоотношений, одними из которых являются правоотношения, связанные с переговорами о заключении гражданско-правового договора, нормы о регулировании которых впервые вводятся в ГК РФ также положениями названного Закона. Процесс переговоров о заключении гражданско-правового договора урегулирован законодателем непосредственно в двух статьях, введенных в ГКФЗN 42-ФЗ. Этост. 431.2ГК РФ "Заверения об обстоятельствах" ист. 434.1ГК РФ "Переговоры о заключении договора". При этом вводимое понятие заверения об обстоятельствах имеет непосредственное отношение как к принципу добросовестности участников гражданского оборота, так и к процессу заключения гражданско-правового договора. Так, дав другой стороне заведомо недостоверные сведения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, сторона обязана возместить другой стороне причиненные ей убытки или уплатить по ее требованию неустойку. И хотя законодатель вп. 1 ст. 434.2напрямую не говорит о том, что недобросовестная сторона должна заведомо знать о недостоверности даваемых сведений, толкование содержанияп. 4 ст. 434.2позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу эта сторона должна знать об обстоятельствах недостоверности представляемой информации, что непосредственно указывает на ее недобросовестность и желание воспользоваться своими гражданскими правами с целью введения добросовестной стороны в заблуждение и, в конечном счете, с целью причинения вреда другой стороне. При непосредственном проведении переговоров о заключении договора принцип добросовестности подвергается акцентированию вст. 434.1ГК РФ "Переговоры о заключении договора". Такп. 2 ст. 434.1устанавливает правило, согласно которому не допускается вступление в переговоры или продолжение переговоров без намерения достичь соглашения с другой стороной, то есть без намерения достигнуть самой социальной цели переговоров в виде заключения гражданско-правового договора (соглашения). При этом указывается на те действия сторон, которые априори предполагаются (презюмируются) недобросовестным поведением, а именно: предоставление стороне неполной или недостоверной информации, умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, то есть, по сути, срыв переговоров. При этом целью и того, и другого действия является исключительно в конечном счете причинение вреда другой стороне, что полностью подпадает под определение понятия злоупотребления правомст. 10ГК РФ. Сторона, которая ведет переговоры о заключении договора или прерывает их недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Стороны могут заключить соглашение о ведении переговоров, в котором требования о добросовестности сторон при проведении переговоров могут быть конкретизированы применительно к заключению отдельного договора. Данное правило вводитсяп. 5 ст. 434.1ГК, что является безусловным новшеством для российского гражданского законодательства. Интерес представляет содержаниеп. 4 ст. 434.1ГК РФ, устанавливающий обязанность для сторон переговоров не разглашать полученную в ходе переговоров конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей, а при нарушении этого правила возместить потерпевшей от такого поведения стороне причиненные этим убытки. Интерес этот связан с квалификацией данного поведения стороны, разгласившей информацию или использовавшей ее ненадлежащим образом, как злоупотребления правом. Представляется, что разглашение конфиденциальной информации нельзя отнести к злоупотреблению при осуществлении гражданского права, а можно с большой долей уверенности утверждать, что это типичный случай иного, не относящегося к злоупотреблению правом, гражданского правонарушения, то есть нарушения установленного гражданским законодательством запрета. Что же касается использования конфиденциальной информации для своих целей ненадлежащим образом, то такое поведение недобросовестной стороны к злоупотреблению правом, то есть к недобросовестности при его осуществлении, отнесено быть может. Необходимо отметить, что правовое регулирование процесса проведения переговоров при заключении гражданско-правового договора до введения соответствующих норм в российское гражданское законодательство традиционно существовало в западных правопорядках, как в континентальных (Германия, Франция), так и в англо-американском праве. Особое внимание этому правовому институту уделяется в англо-американской правовой системе. При этом сама идея соответствующего правового регулирования рассматриваемых общественных отношений была заимствована российским законодателем с осмысленным, по мнению автора, с учетом российского опыта перенесением этого правового института на отечественную почву в качестве теоретически более совершенного. Так, в англо-американском праве недобросовестными считаются такие формы поведения, как: разглашение информации о преддоговорных переговорах без серьезных намерений заключить договор; продолжение преддоговорных переговоров без серьезного намерения заключить договор; прекращение преддоговорных переговоров без уважительных причин или надлежащего повода; прекращение по надуманной причине преддоговорных переговоров на их последней стадии. При этом, несмотря на заимствование идеи правового регулирования процесса заключения договора, российским законодателем в приведенных выше статьях данные отношения регулируются гораздо лучше и более предметно. В заключение хотелось бы рассмотреть недобросовестное поведение стороны при заключении договора с точки зрения выработанного доктриной российского гражданского права понятия шиканы. Сам термин шиканы не нашел прямого отражения в законодательстве, хотя по существу сформулирован вп. 1 ст. 10ГК РФ. При этом шиканой признается злоупотребление правом, совершаемое с прямым умыслом. Понятия иного злоупотребления правом (совершаемого с косвенным умыслом или по неосторожности) законодательство не содержит. Таким образом, представляется, что иного злоупотребления правом действующее гражданское законодательство не допускает, а любое недобросовестное поведение при осуществлении гражданских прав, с точки зрения законодателя, является совершенным с прямым умыслом, то есть право в этом случае употребляется в прямом смысле этого слова во зло, при заведомости, то есть полном осознании недобросовестной стороной осуществления ее права вразрез с его социальным назначением. При этом представляется, что любое злоупотребление правом, то есть недобросовестное поведение субъектов гражданского права, в том числе при проведении переговоров о заключении договора, является типичной шиканой.

Документ предоставлен КонсультантПлюс

"С 1 марта 2013 года вступили в силу поправки в 1 часть ГК РФ, в которых наиболее значимым новшеством стало законодательное закрепление принципа добросовестности, как важнейшего ориентира для поведения субъектов гражданского права. Уравновешивая правила, утверждающие свободу договора и автономию воли, нормативно в пунктах 3 и 4 ст. 1 ГК РФ закреплено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Частично модернизирована и ст. 10 ГК РФ, где пределы осуществления гражданских прав существенно конкретизированы, а запретные действия расширены до обхода закона как наивысшей формы злоупотребления правом. При этом обновленные нормы о злоупотреблении правом несомненно корреспондируют с закрепленным в ст. 1 ГК РФ принципом добросовестности. Однако соотношение этих двух важнейших принципов гражданского права абсолютно не исследовано.

Разрешая проблему тождества указанных норм-принципов, необходимо ответить на следующие вопросы:

• - входит ли принцип недопустимости злоупотребления правом в общий принцип добросовестности и, если входит, то насколько далеко и не является ли, в этой связи, принцип недопустимости злоупотребления правом "обратной стороной" принципа добросовестности (за "старшинство" принципа добросовестности говорит его нахождение в составе 1 ст. ГК РФ; за их равенство голосует отсылка в п. 1 ст. 10 ГК РФ к любым заведомо недобросовестным действиям при определении термина "злоупотребление правом");
• - не является ли принцип добросовестности частным правилом принципа о недопустимости злоупотребления правом? (за эту версию свидетельствует более позднее законодательное внедрение принципа добросовестности на основании уже сформировавшейся судебной практики по вопросам злоупотребления правами Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008г. № 127 "Об обзоре практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ".);
• - не относятся ли исследуемые феномены к двум разным институтам гражданского права, сходных лишь по лексическим терминам (за этот вариант говорит резкое выделение злоупотребления правом как заведомо противоправного деяния в отличие от крайней объективности принципа добросовестности, применяющегося даже при аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

Чтобы ответить на поставленные вопросы необходимо обратиться к основам гражданского законодательства. В науке гражданского права принципы характеризуют как определенные "исходные начала, важные для понимания юридической сущности всякой крупной области права, способствующие совершенствованию правового регулирования в этой области и облегчающие правоприменительную деятельность, особенно при наличии пробелов в законах" Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское государство и право. 1991. № 10. С. 20.. Точную характеристику юридическому принципу дал в свое время ещё Е.В. Васьковский: он служит и целью, ради достижения которой создана норма, и мотивом, побудившим законодателя создать её, и, наконец, источником, из которого почерпнуто её содержание Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 224..

Представляет интерес определение С.Н. Братуся, который под принципом понимал "ведущее начало, закон данного движения материи или общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения" Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. - М., 1963. С. 135.. При этом он подчеркивал, что принцип как закон данного явления можно познать и с его помощью совершенствовать те или иные общественные отношения. добросовестность гражданский сделка доверие

Итак, принцип добросовестности и принцип недопустимости злоупотребления правом, прежде всего определяют сущность и отражают тенденции развития всей гражданско-правовой системы, они способствуют укреплению единства норм права и правовых отношений, субъективного и объективного права - это внутренние законы для применения и развития гражданско-правовой материи, это законы для законов (т.е. по сути формула - "право на право"). Эти принципы отражают сам "дух" права, определяют системный характер толкования и применения норм права, "забеливают" пробелы в праве, принимая на себя роль резервных правил, и воспитывают у субъектов права юридическую культуру взаимоотношений.

Оба анализируемых принципа, по сути, вытекают из качества равновестности, которое заложено в таком правовом начале как правовое равенство участников гражданских правоотношений. Эта формула выражает нацеленность гражданского права на пропорциональность, эквивалентность, справедливость при реализации субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей. Юридическое равенство, о котором традиционно говорят цивилисты, проявляется не только в независимости, неподчиненности воль субъектов гражданского права, не только в свободе усмотрения, свободе договора и неприкосновенности собственности, но, прежде всего, в координированности своего поведения в соответствии с правами равных друг другу субъектов. В принципе юридического равенства заключена основная сущность гражданско-правовой системы и через него она обретает всю свою юридическую жизнь Егоров Н.Д. Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: Учебник / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К.. М., 1998. Ч.1. С. 8-9);

Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданскими правом / О.А. Поротикова. - 2-е изд., и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2008. C. 34)". .

Из принципа равенства органично вытекают ещё три гражданско-правовых принципа: принцип справедливости, принцип диспозитивности (свободы правоосуществления), принцип добросовестного правоосуществления.

В принципе справедливости заключается:

• - справедливое сочетание частных и публичных интересов;
• - восстановительный характер гражданского права;
• - судебная защита как обеспечение восстановления нарушенных прав.

В принципе диспозитивности заключены:

• - свобода договора;
• - неприкосновенность частной собственности;
• - недопустимость произвольного вмешательства государства в частные дела;
• - необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав;
• - самостоятельность и инициативность.

В принципе добросовестности заключены:

• - добросовестное установление гражданских прав;
• - добросовестное осуществление гражданских прав;
• - добросовестная защита гражданских прав;
• - добросовестное исполнение гражданских обязанностей;
• - запрет на извлечение любых преференций из своего недобросовестного поведения.

Если в принципе справедливости заложена основная регулятивная цель (функция) гражданского права, то в принципе диспозитивности проявляется самая широкая, по сравнению с другими отраслями права, свобода усмотрения для самих субъектов гражданского права. Принцип добросовестности отвечает за то, чтобы правовые регулятивные нормы гражданского права не превращались в "жертву" свободы усмотрения (диспозитивности) субъектов права.

Итак, принцип добросовестности вытекает из гражданско-правовых принципов, отвечающих за сохранение первоначальных системных устоев всего гражданского законодательства, поскольку система права не может допустить, чтобы её элементы эксплуатировались не в соответствии с их системным назначением.

Где же в таком случае место принципа недопустимости злоупотребления правом? Ведь он, как и принцип добросовестности, "работает" только в ситуации правовой неопределенности, когда либо отсутствует соответствующая специальная норма права, регулирующая возникший казус, либо специальная действующая норма гражданского права не способна в силу своего юридического содержания (формализма, ошибок, пробелов) качественно разрешить стоящую перед ней задачу.

Можно предположить, что именно на верхнем, системном "этаже" права функционирует и статья 10 ГК РФ. В системе норм гражданского права она относится к высшей иерархии, поскольку отвечает за пресечение противосистемной эксплуатации норм права и в своем толковании базируется во многом на философских категориях "свободы", "справедливости", "равенства", "добросовестности", "разумности" и т.п. При этом, злоупотребление правом так же как и недобросовестные действия (ст. 1 ГК РФ), относится к актам правоосуществления, правопользования, правореализации, которые (акты) хотя и являются по своему характеру формальными, т.е. внешне легальными, тем не менее, недобросовестны, недействительны, незаконны по своей внутренней сути.

Нормам статьи 10 ГК РФ, также как и нормам статьи 1 ГК РФ, нельзя отказать и в наличии запрета на злоупотребление не только правами, но и обязанностями, поскольку целостность субъективного гражданского права нарушается неисполнением лицом заложенной в нём же (субъективном гражданском праве) системной обязанности - не использовать свое право в качестве средства для причинения вреда другим участникам гражданского оборота. Обязанность эта касается самого носителя права и направлена на сдерживание его эгоистических намерений.

Правотребования на "чужие" действия образуют суть отдельных гражданско-правовых обязанностей, которые в неразрывном взаимодействии с субъективными гражданскими правами составляют содержание (элемент) правоотношения. Любое доктринальное определение понятия "гражданско-правовая обязанность" содержит в себе указание на то, что это "вид и мера должного поведения", предписанные субъекту законом либо договором Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. - М.: Наука, 1982. С.42; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - М.: Юристъ, 2001. С. 524; Теория государства и права. Учебник для юр. вузов и факультетов/Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: Издательская группа ИНФРА"М-НОРМАЛЭЭТ.С.ЧСН; Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. Марченко М.Н. Том 2. Теория права. - М.; Издательство "Зерцало", 1998. С. 560).. При этом, если "вид" подразумевает качественную характеристику поведения, его форму и содержание, внутреннюю сущность, то "мера" - некие границы, в которых обязанное лицо должно совершить те или иные действия в пользу кредитора. Эти границы могут быть временные, пространственные и любые другие. В этих, даже самых узких границах, всегда наличествует для лица "возможность" исполнить свою обязанность тем или иным образом, в тот или иной срок, в том или ином месте, в таких или иных условиях.

Аналогично тому, как в любом субъективном гражданском праве содержится обязанность для субъекта - добросовестно осуществлять свои права, так и в любой гражданско-правовой обязанности заложена формула: "право (в известных границах) на исполнение своей обязанности". Именно такое "микро-право" в составе обязанности (т.е. определенные временно-пространственные и другие границы для исполнения обязанности) может быть средством злоупотребительного, недобросовестного поведения и по своей сущности ничем, кроме своей юридической оболочки, не отличаться от "стандартного" злоупотребления правом.

Злоупотребление правом на защиту - одна из распространенных, но сложнейших форм злоупотребительного поведения - также входит в сферу регулирования принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Способы защиты гражданских прав в общем плане перечислены в статье 12 ГК РФ, а также содержатся непосредственно в самой статье 10 ГК РФ (отказ в защите права возмещение убытков). Нередки случаи, когда кредитор, обратившийся за защитой в суд, сталкивается со встречными требованиями должника, преследующими цель затянуть спор или уйти от ответственности.

Так, например, в денежных требованиях должник (ответчик по делу) заявляет иск о признании договора, по которому он уже получил и использовал товар, недействительным по мотиву мнимости сделки, её заинтересованности и т.п. Недобросовестный заявитель встречного требования о недействительности сделки обычно исполнение обязательства по сделке уже принял, но по определенным причинам не хочет делать встречного представления.

У заявителя в этом случае нет действительного юридического интереса, кроме как выиграть время, попользоваться чужим имуществом, склонить контрагента к мировому соглашению, вместо товара вернуть компенсацию без денежной неустойки и т.п. Волков А.В. "Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (Анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом)".

Интересная ситуация, когда злоупотребление правом на защиту происходит с использованием самой статьи 10 ГК РФ, с помощью которой теоретически можно аннулировать любое субъективное гражданское право, объявив, что его носитель выходит за пределы правоосуществления. В этом случае будет наблюдаться формализм права в своей наивысшей форме. Но и он должен быть преодолен с помощью системных инструментов гражданского права, не позволяющих правовой материи доминировать над своим собственным содержанием (в частности, с помощью принципа добросовестности, теперь четко закрепленного в ст. 1 ГК РФ).

Не дает полного ответа о различиях исследуемых принципов и понятие "действие", и в частности, является ли бездействие одной из форм злоупотребления правом или оно включено в структуру иного добросовестного поведения Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 10.. В науке гражданского права бездействие традиционно относят к формам правоосуществления только в том случае, если право на бездействие закреплено прямо в законе или договоре Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть - Уфа: Уфимский юридический институт МВД, 1998. С. 107. . Непосредственно в гражданских правоотношениях право на бездействие возникает в случаях, когда имеется правовая возможность:

В аналогичном порядке обязанность бездействовать возникает в случаях, когда имеется юридическая обязанность:

• - не получать какое-либо имущество;
• - не передавать какое-либо имущество;
• - не совершать личных действий, не связанных с передачей (получением) какого-либо имущества.

Бездействие, таким образом, может происходить в шести условных формах, то есть как право на бездействие и как обязанность бездействовать (хотя в гораздо более сжатых пределах, чем в первом случае). Право (обязанность) на бездействие в ситуации правовой неопределенности также может недобросовестно использоваться субъектами гражданского права. Отсюда, бездействие в своих различных формах должно включаться в объем понятия "действие" статей 1 и 10 ГК РФ.

Статья 10 ГК РФ, в отличии от более "размытого" принципа добросовестности, устанавливает пределы осуществления гражданских прав, запрещая совершенно определенное, а именно злоупотребительное поведение. Она предусматривает специальный ограничитель усмотрения субъектов гражданского оборота при осуществлении ими своих субъективных гражданских прав: не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав; не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При этом сложность применения запрета о злоупотреблении правом состоит в том, что он сам происходит из коренных гражданско-правовых принципов, но в то же время по отношению к большинству гражданских норм является не ближайшим, а отдельным основанием, с которым нужно считаться во избежание системного противоречия между нормой и её общим основанием. Именно поэтому ст. 10 ГК РФ выражена как полноценная норма права со стандартной структурой "если - то - иначе".

Следует обратить внимание, что в ст. 10 ГК РФ, в отличие от ст. 1 ГК РФ, речь идет о намеренных, т.е. об умышленных действиях лица. С субъективной стороны употребление право "во зло" предполагает определенную упречность управомоченного лица. Случайное причинение вреда при осуществлении субъективного гражданского права уже не есть действие "во зло" и должно квалифицироваться по правилам деликтных обязательств. При обходе закона А.В. Волков "Обход закона как наивысшая форма злоупотребления правом". Журнал "Гражданское право" №2 2013г. или при любой другой форме злоупотребления правом действия нарушителя являются умышленными и подлежат доказыванию. Другими словами субъект гражданского права обязан нести ответственность по общему правилу только за те последствия своих деяний, которые содержались в его умысле. За то, что добавилось к ним извне, со стороны окружающего мира, он ответственности не несет. При этом вина нарушителя дается в виде сформировавшегося, с избранными средствами, но по большому счету до конца не осознанного свободного мотива - намерения. Намерение, как сдвинутый на цель мотив, является, по мнению законодателя, неотъемлемым элементом правонарушения, составляющего субъективную основу конструкции злоупотребления правом. При этом, лицо, которое злоупотребляет правом, отменяет для себя общепринятое значение действующих в обществе законов и прикрывает, маскирует их в каждом конкретном случае своим собственным толкованием. Тем самым оно не просто, а лицемерно (нечестно, недобросовестно) игнорирует всеобщее значение права и руководствуется при совершении поступков своим собственным эгоистическим намерением.

Итак принцип недопустимости злоупотребления правом, в отличие от принципа добросовестности, выражен в абсолютно конкретной, специальной по отношению к ст. 1 ГК РФ норме права и образует конструкцию виновного правоосуществления с конкретными санкциями за недобросовестное использование предоставленных субъекту правовых средств. При этом, связывая злоупотребление правом с выходом управомоченного лица за пределы принадлежащего ему субъективного гражданского права, необходимо иметь в виду, что в действительности речь идет не о субъективном гражданском праве и, тем более, не о праве как о системе норм, принципов, идей и т.п., а о самом "узком" формальном понимании права (субъектном праве) в разрезе словесной догмы конкретной юридической нормы, прямо (но бедно) регулирующей, то или иное поведение лиц (чем и пользуется злоупотребляющее лицо);

Категория добросовестности, используемая в п. 3 ст. 1 ГК РФ в своем субъективном смысле (знал, не знал) в гражданско-правовом аппарате является специальной системной регулятивно-оперативной конструкцией, призванной устранять эгоистические наклонности участников оборота и учитывать интересы и цели гражданского оборота в целом. По своей имманентной сущности к недобросовестным действиям относятся действия, по Штаммлеру, с "двойным" дном, т.е. действия субъектов, которые знали (могли или должны были знать) реальные обстоятельства дела, но намеренно реализовали свои права, прикрываясь их внешней законностью. При этом конструкция "должен был знать" призвана устранить ссылку на фактическое незнание субъекта об определенных обстоятельствах дела. "Квазизнание" предполагает, что при определенных условиях субъект должен был знать об обстоятельствах на 100%, и, если он не знал, то это лишь образует его вину в форме грубой неосторожности. "Мог знать" означает более "мягкую" вину (простую неосторожность), где не требуется фактического знания, а достаточно большой вероятности такого знания, исходя из фактических обстоятельств дела, а также требований осмотрительности, заботливости, разумности.

Признание субъекта добросовестным либо недобросовестным означает по факту признание его поведения правомерным либо неправомерным. Однако за неправомерность в смысле недобросовестности не следует наказание, а применяются иные, более гибкие санкции, как-то: блокировка возникновения прав и обязанностей (ст. 157 ГК РФ), передача вещи в собственность (ст. 220, 302), возмещение доходов (303 ГК РФ), возмещение вреда (ст. 1103 ГК РФ), изъятие материального носителя исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), реституция и т.п. Все указанные санкции связаны с умышленным либо неосмотрительным осуществлением субъектом своих прав, для которого "что" осуществлять подмяло под себя вопрос "как" их осуществлять; где внутренние сомнения, неосмотрительность при правоосуществлении были принесены в жертву внешне законным, формальным границам прав; где субъект права свой эгоизм предпочел сознательно в ущерб "чужим" интересам (или обществу в целом); где присутствует лицемерное поведение, т.е. создание видимости законной реализации своего субъективного права.

Таким образом, неоправданность, нелогичность, лицемерность, недобросовестность в действиях участников гражданского оборота, наличие скрытой цели, эгоистического умысла (вины) при видимости использования субъективного гражданского права (обязанности) на стадии установления, осуществления, защиты ими своих гражданских прав (исполнения обязанностей), наличие при этом правовой неопределенности, отсутствие специальной регулирующей нормы права, противоправность - всё это относится к необходимым признакам, при которых задействуются оба исследуемых принципа.

А какова сфера действия остается в таком случае для п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ, т.е. принципа добросовестности? Методом исключения можно прийти к следующему выводу: принцип добросовестности регулирует не только случаи злоупотребления правом, но и ситуации где злоупотребление правом отсутствует либо когда ст. 10 ГК РФ " своим содержанием не справляется с возникшим казусом. Один из таких случаев (отсутствие злоупотребления правом) четко сформирован в ст. 6 ГК РФ - применения принципа добросовестности при аналогии права. Или, например, если статья 10 ГК РФ, несмотря на свои собственные барьеры, сама станет орудием злоупотребления. В этом случае к действию должны быть призваны нормы статьи 1 ГК РФ в совокупности с общими отраслевыми принципами гражданского права" А.В. Волков учебное пособие научно-исследовательский центр Московской академии экономики и права.

Принцип добросовестности является одним из ключевых понятий классического права, на основании которого возникли многие институты и императивные положения современного цивильного права. Однако ни один из кодексов, как европейских стран, так и России, не дает понятия принципа добросовестности (bona fides), как и не раскрывает его полного содержания.

Ульпиан «...связал «fides» в смысле хранения слова с «natural equity» (естественной справедливостью). Все обязательства, являющиеся результатом соглашения под ius gentium, были естественными обязательствами в отличие от гражданских обязательств и возникали, когда не могли быть прописаны в контракте, но имели определенные юридические последствия. «Нет ничего большего в соответствии с добросовестностью, чем сделать то, что было согласовано договаривающимися сторонами. Если что-то не было согласовано, то нужно выполнить то, что естественно включено согласно решению суда». Данное положение, к примеру, относится к подразумеваемым срокам в контрактах, которые канонисты связывали с естественным и международным правом. По мнению Одофредуса, «эти обязательства принадлежали контракту естественно, потому что они были предоставлены естественными причинами ius gentium». В период позднего Средневековья юристом Балдусом де Убалдисом была сформирована начальная концепция добросовестности, состоявшая из нескольких видов. По его мнению, судья мог принять во внимание добросовестность в договорах в двух целях: выяснить, связаны ли стороны положениями контракта, и узнать, в чем состоят обязательства сторон и были ли они выполнены. В последней цели добросовестность имеет два значения: отсутствие обмана и свидетельство того, что стороны действуют согласно естественной справедливости и нормам закона. Внимание должно быть обращено на естественную справедливость, когда возникает сомнение относительно положений, не выраженных в законе, а на нормы права - когда они находят там свое действительное выражение.

Однако средневековые юристы и судьи оставались долгое время под влиянием римского права, формируя и применяя положения о добросовестности в зависимости от конкретного спора из ненадлежащего исполнения условий контракта, где добросовестность означала: держать слово, избегать обмана и хитрости, уважать обязательства. Между тем ими были сформированы и те положения, которые создали основу содержания современного принципа добросовестности. Во-первых, добросовестность относится к требованиям естественного права. Во-вторых, принцип добросовестности относится к нормам международного права. В-третьих, каркасом добросовестности выступает правило: никто не должен быть обогащен за чей-либо счет.

Впервые выведенная в Средневековье концепция принципа добросовестности была письменно закреплена в ст. 1135 Французского гражданского кодекса 1804 г.: «Соглашения обязывают не только в том, что выражено, но еще более в тех последствиях, что справедливость, исполнение или закон влекут в обязательстве согласно своей природе». В основу данной нормы легло изречение французского ученого Д. Домата: «Человек, который вступает в соглашение данного типа, связан не только тем, что выражено, но также и всем, что требуется самой природой соглашения и ко всем последствиям, которые влекут за собой справедливость, закон и исполнение обязательства каждой из сторон. Согласно различиям в их потребностях, стороны могут изменить условия договора, как им будет выгодно. Но они не могут так поступить, если тем нарушат нормы закона, добрых нравов и справедливости». Само действие принципа добросовестности (bonne foi) характеризовалось реформаторским духом того времени. Гражданский кодекс был создан на основе естественно-правовой доктрины ценностей, формального равенства, свободы индивидов в осуществлении своих прав: права на собственность, свободу договора и т.д.

По примеру ФГК нормы о соблюдении принципа добросовестности были включены во все основные своды гражданского права Европы, однако понятия самого принципа отличались своей национальной особенностью. В торговой практике Германии содержание принципа добросовестности было закреплено первоначально в положении «Hand muss Hand wahren» (рука должна предостерегать руку). По смыслу данного правила добросовестный приобретатель получал больше прав, чем их имело лицо, передавшее движимую вещь, и имеет место случай, когда она ушла из рук собственника не против его воли. Так, если собственник передал вещь на хранение или в пользование другому лицу, а тот ее присвоил и передал третьему, то последний становится добросовестным приобретателем и ее собственником.

Впоследствии нормы о добросовестности в ГГУ закрепились в следующих понятиях: «gute Sitten» (добрые нравы) и «Treu und Glauben» (вера и доверие). Так, согласно § 138 I ГГУ сделка, нарушающая добрые нравы, признается ничтожной. Под нарушением добрых нравов понималось любое противоречие минимальным требованиям социальной морали, а также нарушение основополагающих правовых принципов. Данный запрет носил характер контроля за содержанием сделок. Другим § 242 ГГУ требовало, чтобы исполнение было произведено по доброй совести (Treu und Glauben), т.е. запрещалось вступать в противоречие с доброй совестью по отношению к существующему обязательственному отношению. Следует отметить, что и данная норма с течением времени изменила объем применения. Так, первоначально § 242 регулировал порядок исполнения задолженного кредитору в уже существующем обязательственном отношении. В дальнейшем «...эта норма стала служить обоснованию обязанностей из обязательственного отношения в широком смысле по соблюдению должной заботливости, требуемых для обеспечения и дополнения обязанностей по производству исполнения». Таким образом, ограничены были не только права кредитора, правило о доброй совести распространилось, в частности, и на сферы вещного, публичного и процессуального права.

Если гражданские кодексы большинства европейских государств используют в основном концепцию о доброй совести, то новый Гражданский кодекс Нидерландов 1992 г. заменил ее концепцией «разумности» и «справедливости». Так, согласно ст. 2 абз. 1 Книги 6 обе стороны обязательства должны действовать, соблюдая требования разумности и справедливости в отношении друг друга. Правило, связывающее стороны в силу закона, обыкновения или юридического акта, не применяются, если при данных обстоятельствах это неприемлемо в соответствии со стандартами разумности и справедливости (ст. 2 абз. 2 Книги 6 ГК). Таким образом, требования «разумности» и «справедливости» могут определить содержание взаимоотношения сторон в обязательстве и вправе выполнять отменяющую функцию. Кроме того, на практике положения «разумности» и «справедливости» могут являться и дополнительным источником контрактных обязательств, когда лакуна в контракте не может быть заполнена путем применения правил, вытекающих из обыкновения или закона. В этом случае именно суд будет являться тем органом, который и определит наличие данной дополнительной функции принципов.

В англосаксонском праве общая теория о добросовестности закреплялась на основе старинного торгового права и судебных прецедентов торговых судов. В настоящее время применение принципа добросовестности - good faith - в английском договорном праве весьма сужено, поскольку суды зачастую не рассматривают добросовестность как обязанность сторон по договору. Примером тому может служить дело Walford v. Miles, где лорд Акнер указал, что «обязанность добросовестности при проведении переговоров по заключению договора является по самой своей природе несовместимой с противоположными позициями оппонентов, ведущих переговоры». Позиция суда по данному делу о том, что «добросовестность сторон на практике неосуществима», отражает тенденцию отказа английских судов от признания общей обязанности добросовестности сторон при заключении и исполнении большинства видов коммерческих договоров. Однако помимо прецедентного права существуют специальные нормы, указывающие на применение принципа добросовестности. Так, согласно п. 2 ст. 26 Закона 1977 г. «О недобросовестных условиях договора» не подчиняются требованию разумности и добросовестности требования, исключающие или ограничивающие ответственность посредством ссылки на какое-либо условие договора о международной поставке. Кроме доктрины good faith в английском статутном и общем праве закрепилось правило «uberrimae fide» (лат.) или «utmost good faith» (англ.), обозначающее соблюдение принципа наивысшего доверия, высшей добросовестности при заключении и исполнении требований договора и применяемое в основном в договорах страхования.

Данная позиция законодателя об отрицании общих принципов права подтверждалась доктриной советского гражданского права. Так, согласно мнению В.П. Грибанова, «...возможность создания таких каучуковых, неопределенных правил», а к ним именно и относятся понятия «добрая совесть», «добрые нравы», «справедливость», «...позволяют значительно расширить рамки «свободного» судейского усмотрения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки законности». Принятие в 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик реанимировало требование добросовестности как одного из условий, с которыми связывается осуществление и защита прав участников гражданского оборота. В действующем ГК РФ помимо вышеуказанного положения, закрепленного в п. 3 ст. 10, существует и норма п. 2 ст. 6, согласно которой при устранении пробелов в праве предполагается применение требований добросовестности, разумности и справедливости. Кроме того, принцип добросовестности применяется и в тех случаях, когда он четко не прописан в норме закона, но из правоотношения следует необходимость его применения (ст. 157, 173 - 174, 404 ГК РФ).

Таким образом, понятие принципа добросовестности, основанное на общем обычае, перейдя в нормы национального права, изменялось в зависимости от менталитета, культуры и нравов нации. Однако, несмотря на то, что каждая правовая система государства - члена ЕС имеет свои особенности в содержании и применении принципа добросовестности в договорном праве, он выполняет в них свою главную функцию - обеспечивает надлежащее соблюдение прав и выполнение обязанностей контрагентов и третьих лиц. В связи с этим термины «добросовестность», «Treu und Glauben», «bonne foi», «good faith», «redelijkheid en billijkheid» служат для обозначения одного правового явления - принципа добросовестности. Между тем такие понятия, как «good faith» и «good faith and faith dealing» (добросовестно и честно), становятся едиными понятиями для обозначения современной доктрины принципа добросовестности (данные формулировки включены в тексты Принципов УНИДРУА и Европейского договорного права).

Как мы видим, принцип добросовестности занимает на современном этапе одно из главных мест в системе регулирования гражданско-правовых отношений большинства стран, однако при этом не получил до сих пор своего четкого определения в законодательстве. Нет и однозначной доктринальной позиции по данному вопросу. Так, некоторые ученые сознательно отказывались от уяснения и определения понятия добросовестности. К примеру, Венд в работе «Добросовестность в праве долговых отношений» не задается целью дать точное определение понятия, поскольку bona fides несет в себе много неопределимого, много такого, что больше чувствуется и угадывается, чем поддается логическому расчленению. По мнению же Эртмана, «что следует понимать под Treue ung Glauben в действующем праве, легче оценить чувством, чем охватить рассудком и сформулировать как определенное понятие». Аналогичного мнения придерживались Энеккерус, Тур, Планьоль.

В частности, М. Бартошек, исследуя древнеримскую юридическую терминологию, определил понятия «bona fides», «fides» ((лат.) - верность, вера, доверие) как «собственная честность и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственная обязанность всех людей... выполнять свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось». «Fides как строгую связанность собственным заявлением и взаимное доверие договорных сторон обозначали, как правило, как bona fides». То есть, по его мнению, в Древнем Риме термины «bona fides» и «fides» были равнозначными и имели общий антоним - «mala fides» (близкий к обману).

Пытались дать определение добросовестности и немецкие цивилисты. Штаммлер под «Treu und Glauben « понимал «принцип, дающий известное направление судейскому приговору; это норма, указывающая для каждого особого положения правильное в смысле социального идеала». По мнению Эндемана, «введение в закон принципа доброй совести обозначает связь закона с нравственными основами оборота; в руки судье дается масштаб, покоящийся на нравственных убеждениях общества, как они отливаются в действительности, в практике оборота». Г. Дернбург, в свою очередь, полагал, что «bona fides» - понятие этическое, и именно «все юридические сделки подчиняются началам доброй совести».

Не обошли вниманием понятие добросовестности и российские цивилисты. И.Б. Новицкий, посвятив изучению принципа работу «Принцип доброй совести в проекте обязательственного права», определил: «Добрая совесть (bona fides, Treu und Glauben), по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении». В.Н. Бабаев считал, что «добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность». К. Скловский поясняет закрепленное данное положение в нормах ГК РФ таким образом: «В наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и тем самым - на всеобщем уровне».

Интересным в данном случае является заявление Л.И. Петражицкого, впервые объявившего и доказавшего, что понятие «bona fides» «не заключает в себя никакого нравственного ключа», «не отождествляется с честностью или какими-либо нравственными заслугами», при этом выражение «mala fides» не является синонимом слова «безнравственность». «Bona fides», по его мнению, - это незнание (извинительное заблуждение), а «mala fides» - знание. Сами же эти категории «представляют явления этически безразличные, бесцветные».

Само требование добросовестности может восприниматься как в объективном, так и в субъективном смысле. В качестве объективного критерия добрая совесть служит цели разграничения противоречивых интересов субъектов и возвышается над их субъективными требованиями и желаниями. С субъективной точки зрения добросовестность имеет значение для обязательственных правоотношений и влечет установление более строгих условий признания наличия доброй совести.

Анализируя вышеизложенные статьи и параграфы правовых документов, следует сделать вывод, что под определение требования добросовестности подпадают следующие три категории:

• - добрые нравы;
• - добрая совесть;
• - разумность и справедливость.

В первом случае под нравами принято понимать «устоявшиеся в данном сообществе формы поведения... бытующие в определенной общности или среде в определенную эпоху». Это стереотипы поведения, которые специально не санкционированы ни властью, ни законодателем, но играют немалую роль в определении допустимого и должного в поведении субъекта по отношению к обществу и его индивидам. Таковыми могут являться господствующие в обществе воззрения о благе, честности, порядочности, условные правила и манеры общественного благоприличия. Добро же объединяет в себе «все, имеющее положительное нравственное значение, отвечающее требованиям нравственности, служащее отграничению нравственного от безнравственного, противостоящего злу». Следовательно, добрые нравы - это сложившиеся в обществе положения о том, как должно поступать, чтобы действия не противоречили понятию добра и требованиям нравственности. Это те условия, которые сложились и существуют вне воли человека и которые он не должен нарушать.

Во втором случае термин «нравы» заменен на понятие «совесть» - «способность человека осуществлять нравственный самоконтроль, внутреннюю самооценку с позиции соответствия своего поведения требованиям нравственности, самостоятельно формулировать для себя нравственные задачи и требовать от себя их выполнения». Совесть автономна, поскольку не ориентирована на принятие групповых норм, одобрения окружающих или мнение авторитета. Она - ответственность человека перед самим собой как субъектом высших и общезначимых ценностей и требований. Следовательно, под принципом доброй совести следует понимать внутреннюю оценку субъектом своих интересов, прав и обязанностей, которые не должны расходиться с его убеждениями и которые для себя он желал получить, если то были чужие интересы или чужие цели. Здесь мы видим наличие золотого морального правила: поступай с другими так, как хотел бы, чтобы поступали с тобой. Это согласованность отдельного частного интереса с другим, согласованность с иными частными интересами и их согласованность с целым.

В третьем случае под добросовестностью понимается соблюдение «разумности» и «справедливости». Под разумными действиями понимаются те, которые совершены лицом с должным уровнем интеллекта, образованием и жизненным опытом, необходимым для этого или в аналогичных ситуациях группой лиц, обладающих теми же требованиями. Термин «разумность» исторически возник в англосаксонской системе права, и согласно английскому праву «разумный человек» (reasonable man) - это «обычный гражданин, иногда называемый «человеком из автобуса». М.И. Брагинский для российского права под данным понятием вводит категорию «средний человек». Следовательно, действующим разумно считается человек, осознающий все обстоятельства и возможные последствия своих действий так, как это сделало бы любое иное разумное лицо. Действующим же справедливо признается лицо, которое оценивает свой поступок с точки зрения должного, отвечающего представлениям о сущности человека и его неотъемлемых правах и свободах, основанных на признании равенства между субъектами права и необходимости соответствия между совершенным действием и его последствием, а также между его правами и обязанностями в правоотношении.

Таким образом, можно сделать вывод, что принцип добросовестности - это необходимость любого субъекта правоотношения при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей соблюдать права и законные интересы иных участников правоотношения. При этом под обязанностью соблюдать понимается стремление субъекта предвидеть и предотвратить связанные с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц. Добросовестность, рассматриваемая с субъективных позиций, в этом случае может характеризоваться не только через отрицание (неведение, незнание фактов), но и посредством утверждения (внутреннее убеждение субъекта в законности и обоснованности). Такие критерии, характеризующие субъективный элемент принципа добросовестности, как правдивость, лояльность, уважение права, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, являются главными элементами в поведении сторон правоотношения. Принцип добросовестности свидетельствует о наличии у субъектов права «психологической» позиции, внутреннего понимания определенного уровня поведения.

Первоначально основываясь на субъективном критерии, он распространил сферу своего действия и на моральную, объективную сторону. С этих позиций принцип добросовестности - этическая норма, отражающая в себе те представления о морали и нравственности, господствующей в данной системе права, государственного устройства, нации, общественных отношениях, в рамках делового оборота. Главная цель объективного элемента принципа добросовестности - обеспечить соотношение баланса частных интересов субъектов и нравов, существующих вне этих интересов и не зависящих от их воли.

Принцип добросовестности охраняет истинное содержание договорного правоотношения вне зависимости от его буквального содержания. Так, если договор содержит положения, согласованные сторонами, но противоречащие добрым нравам, сложившимся в обществе, они будут признаны ничтожными как противоречащие объективному критерию добросовестности. Цель принципа - получить результат, который будет признан сторонами как приемлемый (достижение консенсуса) и не будет противоречить общепризнанным стандартам нравственности и морали.

Еще один важный конституционный принцип - принцип добросовестности - содержит ряд правил, адресуемых как органам государства, и прежде всего законодательным органам, так и частным лицам.

№ 18-П о тарифах страховых взносов1 содержится следующий тезис: «Из закрепленного в Конституции РФ принципа правового государства (ч. 1 ст. 1) вытекают конкретные требования, рекомендации и запреты в отношении определенных действий органов государства. В сфере тарифообложения указанный конституционный принцип диктует для законодателя запрет устанавливать регулирование таким образом, чтобы провоцировать законопослушных граждан на сокрытие получаемых доходов и занижение облагаемой базы».

По сути дела, выведенный из Конституции РФ и сформулированный Конституционным Судом императив означает, что законодатель в процессе создания законодательства о рыночной экономике должен руководствоваться презумпцией добросовестности субъектов экономической деятельности.

Чтобы не подвергать экономическую свободу чрезмерным, недопустимым с точки зрения Конституции ограничениям, государство в процессе правового регулирования экономических отношений должно действовать в рамках конституционной системы координат, образуемой принципом экономической свободы и экономическим конституционным публичным порядком.

Можно высказать гипотезу, что вытекающее из конституционного права требование, адресованное законодателю в процессе правового регулирования экономических отношений, использовать презумпции добросовестности и невиновности связано с основополагающей конституционной нормой ст. 2 Конституции РФ, в силу которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства».

Поскольку важнейшей конституционной обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав человека, в том числе достоинства личности (ст. 21 КонституцииРФ), презумпция добросовестности субъекта экономических отношений является проявлением уважения государством достоинства частных лиц в экономической сфере.

С3 РФ. - 2000. - № 3. - Ст. 353; Вестник КС РФ. - 2000. - № 1.

Действующее гражданское законодательство не включает принцип добросовестности в перечень его основных начал, однако содержит правило о пределах реализации и защиты гражданских прав. Согласно ст. 10 ГК РФ субъективные гражданские права должны приобретаться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости1.

В этом отношении развитие российского гражданского законодательства придерживается тенденции, сложившейся в западном мире.

Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «хотя западный мир привержен принципу свободы договоров, все правопорядки признают недействительным договор, если он противоречит законам, или добрым нравам, или публичному порядку. Нормы, согласно которым договор признается недействительным по вышеназванным причинам, в основном везде одинаковы, независимо от того, являются ли они нормами писаных законов или неписаными нормами прецедентной правовой системы. Повсеместно основной задачей судьи является определение в каждом конкретном случае, действовали ли стороны, вступая в правоотношения, в рамках дозволенного законом. Повсеместно судебная практика стремится свести понятие добрых нравов, или публичного порядка, к наглядным принципам, выделить его в особую группу прецедентов, разработать специальные критерии для определения этого понятия, чтобы максимально избежать неконкретного и иррационального в его содержании, что неизбежно присуще любой общей оговорке» .

Статья 169 ГК РФ содержит состав недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Речь идет о сделках, совершаемых в противоречии с публичным порядком и нравственностью в стране3. Проблема включения моральных норм в

регулирование товарно-денежных отношений отличается исключительной сложностью и противоречивостью.

1 См.: Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. - 1998. - № 8. - С. 49.

2 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М., 1998. - Т. II. - С. 79, 80.

3 См.: Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. - 1996. - № 19-20.

С нашей точки зрения, признание конституционного принципа добросовестности означает необходимость «включения» в правовое регулирование гражданского оборота все большего числа моральных постулатов.

Естественно, что такая постановка вопроса может вызвать опасение: а не означает ли это отрицание как таковых эгоистических интересов частных лиц, неизбежно порождаемых конкуренцией.

Добросовестная конкуренция является несомненной конституционной ценностью. В качестве одной из основ конституционного строя России рассматривается поддержка конкуренции (ч. 1 ст. 8). Если иметь в виду норму ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, в соответствии с которой «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию», то становится очевидным, что добросовестная конкуренция - это безусловное благо и задача государства состоит в ее поддержке. Следовательно, честная борьба противоборствующих эгоистических интересов, без которой не может функционировать механизм рыночной экономики, должна поддерживаться всеми способами, характерными для конституционного права.

Поскольку одним из краеугольных камней, на которых зиждется современное конституционное право, является идея разумного сочетания и согласования частных и публичных интересов, то необходим бесстрастный рефери, который должен, исходя из рационального и адекватного понимания общего блага, а также максимального сочетания принципов экономической эффективности и социальной справедливости, определять, какие из методов, применяемых в ходе конкурентной борьбы в процессе гражданского оборота, являются приемлемыми, а какие - нет.

Таким рефери может быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной власти в функционировании рыночных механизмов. Суды могли бы взять на себя ответственность за разработку «нравственной» основы предпринимательской деятельности, памятуя при этом, что цель этой деятельности - максимальное получение выгоды - находится под защитой Конституции. Во многом это становится возможным благодаря расширению сферы применения экономического подхода к праву, в том числе в понимании принципа добросовестности.

Естественно, для этого в обществе должен быть консенсус в отношении расширения свободы судейского усмотрения.

Собственно, это первое и основное условие, необходимое для расширения возможностей применения принципа добросовестности.

Анализируя ситуацию, сложившуюся в западных странах, Аарон Барак пришел к выводу о том, что «современный законодатель имеет тенденцию к расширению судейского усмотрения..»1. По его мнению, общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения в конечном счете уступает произволу. Из этого вытекает, что главный вопрос состоит в том, где следует обозначить должные пределы этого усмотрения в демократическом обществе, которое стремится к господству права2.

Принцип добросовестности - это прежде всего правовой метод, позволяющий судье обеспечить гармонию, баланс частных и общественных интересов. Этот принцип выполняет роль общего правового регулятора, необходимость в котором связана с тем, что: 1) при совершении правовых действий, направленных на достижение субъективного интереса, необходимо учитывать такую объективную реальность, как интересы контрагента, равно как и публичные интересы; 2) принцип добросовестности можно считать проявлением принципа справедливости, поскольку потребность в применении принципа добросовестности можно рассматривать как естественную реакцию разумного правоприменителя на наличие пробелов в праве либо на правовой формализм.

Как точно подметил Д.В. Дождев, применение принципа добросовестности основано на «априорно постулируемой иерархии нормативных ценностей, когда этике отводится исторически и логически первенствующая роль по

отношению к праву» . Как это созвучно идее Владимира Соловьева о том, что право - это только минимум нравственности!

В сфере гражданского оборота в силу принципа добросовестности участник гражданского оборота должен учитывать интересы своего контрагента. Такая установка, внешне кажущаяся альтруистической, по своей внутренней сути эгоистична, поскольку субъект права рассчитывает, что если он будет поступать добросовестно, то точно с такой же заботой к его интересам будет относиться и его контрагент.

Необходимость осуществлять свои обязанности в рамках гражданского оборота добросовестно приобретает характер важного юридического регулятора гражданского оборота. Однако этот регулятор отличается от конкретных правовых норм своей абстрактностью, рассчитанностью на такие ситуации, когда конкретные нормы не позволяют обеспечить справедливое распределение предпринимательских рисков.

Природа данного принципа коренится в насущных потребностях гражданского оборота, который постоянно стремится к состоянию стабильности, предсказуемости, надежности. С этой точки зрения принцип добросовестности - важное условие для правового общения, поскольку он дает импульсы для обеспечения стабильности гражданского оборота.

Итак, принцип добросовестности - это не только метод обеспечения гармонии частных и публичных интересов, но и объективное мерило, которое должно использоваться в качестве критерия при принятии решений судьей.

Ряд новелл в российском гражданском законодательстве с необходимостью требует доктринальной разработки нормативного содержания принципа добросовестности. В качестве примера можно привести нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»1.

Положение п. 1 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», в силу которого член совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, текстуально совпадает с п. 8.30 Примерного закона о предпринимательских корпорациях США.

1 СЗ РФ. - 1996. - № 1. - Ст. 1 (с поел. изм. и доп. - Закон об акционерных обществах).

2 См.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России. - М., 1996. - С. 64.

«По сути, правило делового суждения, - считает О.Н. Сыродо-ева, - делает исключение в применении обязанности должной степени заботливости. В соответствии с этим правилом суды не рассматривают сущность и не оценивают целесообразность решения, принятого директорами. Считается, что суды не подготовлены для квалифицированной оценки коммерческой целесообразности того или иного решения и такая оценка, сделанная post factum, не может быть объективной. Поэтому суд не вправе вмешиваться, если директора допустили деловые просчеты»1.

С нашей точки зрения, применение принципа добросовестности необходимо при оценке сделок, заключаемых управляющими акционерного общества.

Прежде всего, этот принцип означает, что должна применяться презумпция, в соответствии с которой при принятии решения о заключении сделки управляющие действовали добросовестно. Это значит, что управляющие обществом будут освобождаться от ответственности, если при совершении сделки они полагались на мнения экспертов, верили в компетенцию экспертов и у них были основания полагаться на эти мнения.

Применение принципа добросовестности судами должно основываться на очень осторожном и взвешенном подходе и выражаться в формировании

судами ряда самоограничительных правил. Необходимо помнить замечание И.А. Покровского о том, что судья не должен превращаться в «общего контролера гражданского оборота».

Суд должен признавать, что в сфере бизнеса управляющие акционерного общества обладают достаточно большой дискрецией. Он не вправе определять, какое решение является коммерчески целесообразным, это прерогатива органов управления акционерного общества.

Судья не должен оценивать разумность, целесообразность сделки. Его обязанности должны ограничиваться только проверкой того, была ли сделка совершена в пределах компетенции управляющего, нет ли обмана или противозаконности в заключенной сделке, соблюдены ли требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об акционерных обществах). В пределах нормального предпринимательского риска ответственность управляющих наступать не должна. Применение данного принципа создает оптимальные стимулы для эффективного принятия решения управляющими.

Еще по теме Принцип добросовестности:

1. 4.11. Принцип добросовестного выполнения международных обязательств
2. 4.10. Принцип добросовестного выполнения международных обязательств
3. 7.1. Принцип добросовестного соблюдения международных договоров
4. 15. ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОГО ВЫПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО МЕЖДУНАРОДНОМУ ПРАВУ
5. Принцип добросовестного выполнения международных обяза­тельств
6. В поисках добросовестности, или В качестве послесловия
7. 1. Добросовестный владелец приобретает плоды в собственность
8. 4.3. Гражданско-правовая природа понятия "добросовестность"
9. 28. 4. Распределение доходов между собственником и добросовестным владельцем по 1 -ой части х-го тома свода законов

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право -

В каких случаях суды обращаются к принципу добросовестности? Чем опасна его экспансия в судебной практике? С какими проблемами столкнулись банки после реформы ГК РФ? Как и в каких случаях стороны обходят запрет на недобросовестное ведение переговоров? Каким образом законодатель должен защитить добросовестных приобретателей и обеспечить достоверность реестров?

Принцип добросовестности является одной из вечных проблем гражданского права. Ему посвящено множество научных трудов, статей, монографий. Между тем до сих пор с пониманием этого принципа связано существенное число сложных вопросов. Что понимать под добросовестностью? Как соотносится запрет на злоупотребление правом со специальными нормами гражданского законодательства?

С 2012 г. требование добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей было закреплено в качестве основного принципа гражданского права (ст. 1 ГК РФ). В последующие годы был внесен ряд изменений в отдельные нормы и институты, отсылающие в том или ином виде к данному принципу (ст. 434.1, 167 ГК РФ и др.). В судебной практике также наблюдается экспансия данного принципа.

При таких обстоятельствах не удивительно, что один из центральных круглых столов, проведенных в рамках VII Санкт-Петербургского международного юридического форума 2017 г., был посвящен принципу добросовестности в гражданском праве. Мероприятие посетил и эксперт «ЭЖ».

Содержание принципа добросовестности: постановка проблемы

Наталия Рассказова, и.о. декана, заведующая кафедрой гражданского права юридического факультета СпбГУ, отметила, что для целей правоприменения понятие добросовестности не имеет содержания, отличного от правового. Защита добросовестности - это не защита нравственного идеала, а защита доверия в обороте. Применение принципа добросовестности должно быть основано на объективных стандартах. Это утверждение касается и так называемой субъективной добросовестности («не знал и не должен был знать»). Отсутствие единых правил добросовестности опасно для общества.

Людмила Новоселова, председатель Суда по интеллектуальным правам РФ, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), отметила, что изначально принцип добросовестности являлся запасным институтом, который осуществлялся в форме отказа в защите прав. Его применение на практике было довольно редким. На основе норм о добросовестности суды выявляли типовые ситуации, которые требовали правового регулирования. Например, давно было признано право участников рынка на конкуренцию. Предприниматели часто выходили за пределы осуществления этого права. В судебной практике были выявлены наиболее часто встречающиеся в данной сфере ненадлежащие правореализационные практики. И в конечном итоге законодатель закрепил их в жестких нормах конкурентного законодательства в качестве конкретных нарушений.

С течением времени установленный в ст. 10 ГК РФ запрет на злоупотребление правом превратился в генеральный деликт. Было дано определение недобросовестного поведения. Общее последствие злоупотребления правом - отказ в защите - было дополнено вполне конкретной санкцией - возмещением убытков. На практике это привело к тому, что доводы со ссылкой на ст. 10 ГК РФ можно встретить практически в каждом втором судебном деле, в особенности в тех случаях, когда требование заявляется незадолго до истечения срока исковой давности. При этом судебные акты, опирающиеся на ст. 10 ГК РФ, зачастую недостаточно обоснованы. В частности, суды не указывают, какое же поведение в данной ситуации являлось бы добросовестным, в чем состоит дефект оспариваемых действий стороны. По мнению спикера, одним из критериев добросовестности могла бы являться невозможность осуществления права иным образом.

Вторая проблема судебной практики заключается в том, что ссылки на ст. 10 ГК РФ используются вместо, а не наряду со ссылками на материальное право. Тонкая работа законодателя сводится на нет, суды уходят от правильной квалификации действий.

Наконец, очень актуальной проблемой становится отсутствие отраслевых стандартов или кодексов добросовестного, этичного поведения. Подобные акты могут быть источниками знания о том, какое именно поведение является добросовестным. Оптимально, если такие стандарты будут разработаны каждой отраслью самостоятельно, а не направлены сверху регулятором.

Отвечая на вопрос из зала о том, как можно противостоять в суде «фактической девальвации ст. 10 ГК РФ», спикер отметила, что эффективной мерой могло бы являться оспаривание судебного акта по мотиву его необоснованности, поскольку именно надлежащее обоснование является слабым местом складывающейся судебной практики по ст. 10 ГК РФ.

Несколько иное отношение к ст. 10 ГК РФ выразил министр юстиции РФ Александр Коновалов. Он высказался в пользу появления элементов дополнительной казуистичности в определении понятия «объективная добросовестность». Выработкой критериев объективной добросовестности, по его мнению, должны заниматься именно суды. В законе невозможно прописать все гипотетические ситуации. Неспособно сделать это и какое-либо сообщество, суженное до корпоративных групп. Все упирается в вопрос доверия к судам. Если мы не доверяем судам, то нам ни принцип добросовестности не поможет, ни максимально казуистичное законодательство, ни что бы то ни было еще. При этом определение судами критериев добросовестного поведения не стоит квалифицировать как делегированное законотворчество - это создание образцов добросовестного поведения.

Принцип добросовестности в банковской сфере

В 2015 г. в ГК РФ закрепление получила новая ст. 434.1, установившая правила ведения переговоров о заключении договора. Согласно п. 2 данной статьи при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. При этом законодатель закрепил ряд примеров недобросовестной практики:

вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной;

предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Введение данных норм, по словам Алексея Чичканова, исполнительного вице-президента АО «Газпромбанк», заставило банковских сотрудников намного более ответственно подходить к ведению переговоров с контрагентами: «Мы, как практики, которые очень часто по многим комплексным сделкам занимаются сложными многогодовыми переговорами, сразу почувствовали на себе, насколько высокая ответственность связана с нашей деятельностью».

С введением ответственности за недобросовестные переговоры возник ряд практических вопросов. Так, для Газпромбанка как участника крупных инвестиционных проектов актуальной проблемой является соблюдение требования добросовестности при заключении концессионных соглашений. Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» отдельно выделяет стадию переговоров в рамках процесса заключения концессионного соглашения (п. 1.1. ст. 36). Банки начинают присматриваться, что приемлемо, а что нет при ведении таких переговоров.

Представим распространенную на практике ситуацию. Победитель конкурса на заключение концессионного соглашения уже выбран. С ним обсуждаются условия концессии. Концедент - государственный орган субъекта РФ - ожидает, что концессионер построит важный инфраструктурный объект: мост, туннель, больницу и т. п. При этом он берется за концессию в расчете на субсидию из федерального бюджета - данная сумма может составлять 30-70% от всего предполагаемого финансирования проекта. При этом принятие решения о выделении подобных средств из федерального бюджета - достаточно длительный процесс, в связи с чем многие региональные власти проводят конкурс и выбирают победителя еще до получения субсидии. Соответственно, переговоры начинаются еще до того, как станет точно известно, получит ли субъект федеральную поддержку и будет ли в принципе реализовываться проект. Получается, что регион может отказаться от соглашения, на обсуждение которого были потрачены месяцы и даже годы. Являлись ли в таком случае переговоры недобросовестными?

Другая ситуация - синдицированное банковское кредитование. Основным признаком синдицированного кредита является совместное предоставление кредита несколькими банками под единый проект. Данный механизм позволяет банкам распределить между собой риски, связанные с инвестированием в проект. На практике возможна ситуация, когда банк вступает со своими контрагентами в переговоры о создании синдиката. Между тем он изначально нацелен на единоличное участие в проекте. Переговоры он ведет лишь с тем, чтобы обойти все остальные банки. Раньше никто не задумывался о правомерности подобной практики. Считалось, что в таком случае речь идет о свободной конкуренции. Сейчас же ст. 434.1 ГК РФ прямо назвала ведение переговоров без цели заключения договора недобросовестным.

Таким образом, следует констатировать, что концепция добросовестности постепенно вторгается в те сферы, которые раньше обходились без нее. В ответ на это банки сейчас активно разрабатывают стандарты добросовестности при ведении переговоров.

Добросовестность, достоверность реестров и виндикация

В соответствии со ст. 302 ГК РФ приобретатель вещи получает защиту от притязаний собственника на данную вещь, если он не знал и не должен был знать, что приобретает вещь от неуправомоченного отчуждателя. Речь в данном случае идет о так называемой субъективной добросовестности.

Данный принцип получил свое развитие в п. 2 ст. 51 ГК РФ, согласно которому лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. А также в п. 6 ст. 8.1 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином. При возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные. Речь в данных нормах идет о достоверности реестров.

Как отметил Денис Новак, заместитель директора департамента экономического законодательства Министерства юстиции РФ, подобные принципы направлены на обеспечение доверия в хозяйственном обороте. Они обладают существенным значением для судебной практики. Так, Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» даже усилил принцип достоверности ЕГРЮЛ. Как было установлено в п. 22 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25, юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, добросовестно полагавшимся на данные ЕГРЮЛ, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем. Таким образом, третье лицо (контрагент юридического лица) не обязано проверять учредительные документы юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа, ему достаточно посмотреть выписку из ЕГРЮЛ.

С субъективной добросовестностью, между тем, по словам спикера, связана одна серьезная опасность. Добросовестным признается лицо, которое не только не знало, но и не должно было знать. Для оценки последнего обстоятельства нельзя обойтись без объективного стандарта. Это уже не вопрос факта: знало/не знало. Речь идет о проникновении объективной добросовестности в субъективную. Суд должен определить, какое поведение в аналогичных ситуациях ожидается от участника оборота. Если мы будем предъявлять к субъектам достаточно жесткие требования, это приведет к тому, что субъективная добросовестность и публичность реестра перестанут работать.

Особенно актуальна данная проблема для приобретателей квартир. В развитых правопорядках действует принцип бесповоротности, основанной на данных реестра сделки. Субъект покупает квартиру у лица, указанного в реестре в качестве собственника, и не переживает - квартиру никто не отберет. У нас, между тем, правила о достоверности реестра накладываются на положения ст. 302 ГК РФ. В данной статье, во-первых, закреплено существенное изъятие из правил о защите добросовестного приобретателя - они не применяются, если имущество выбыло помимо воли правообладателя. В таком случае никакая добросовестность приобретателя не спасет. Примечательно, что в Германии нормы о виндикации в принципе не применяются к имуществу, зарегистрированному в реестре. Во-вторых, в ст. 302 ГК РФ установлено, что добросовестный приобретатель не должен был знать о неуправомоченности отчуждателя.

Переход к бесповоротности записи в реестре в России не может быть быстрым. Мы можем пойти на этот шаг только после того, как будет установлена система всесторонней проверки сделки. Добросовестному приобретателю противопоставлен собственник, интересы которого должны также учитываться. По мнению спикера, ситуацию разрешит переложение рисков с собственника на лицо, осуществляющее проверку сделки, - нотариуса. Именно нотариус должен проверять основания, по которым к продавцу перешла квартира; не были ли зарегистрированы в жилье лица, пребывающие в местах лишения свободы, и т. п. При этом на него должна быть возложена полная ответственность за убытки, причиненные собственнику сделкой купли-продажи. Для начала бесповоротность реестра можно предусмотреть только для тех, кто добровольно обратился к нотариусу за удостоверением сделки. Обязательное нотариальное удостоверение сделки можно не вводить.

Здесь, однако, возникает еще одна проблема. Нотариус может проверить лишь последнюю (максимум - ей предшествующую) сделку. Если имущество перепродавалось пять-шесть раз, он не сможет дать заключение по поводу чистоты всех сделок. Таким образом, бесповоротность реестра будет касаться прежде всего новых объектов, в отношении которых была совершена только первая сделка купли-продажи. Что касается всех остальных объектов (вторичного жилого фонда), то тут ситуацию может решить применение предельного срока исковой давности - десять лет. Как гласит п. 2 ст. 196 ГК РФ, срок исковой давности не может превышать десять лет со дня нарушения права, для защиты которого этот срок установлен. Здесь, однако, важно учитывать правовую позицию Конституционного суда РФ, сформулированную в постановлении от 15.02.2016 года № 3-П, в соответствии с которой предусмотренные п. 1 ст. 181, п. 2 ст. 196 и п. 2 ст. 200 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ) сроки начинают течь не ранее 1 сентября 2013 г. Установленное п. 2 ст. 196 ГК РФ правило начнет применяться только с 2023 г.

Таким образом, следует признать, что до полноценного принципа достоверности реестров российскому гражданскому праву предстоит пройти длинный путь. Помимо всего отмеченного выше потребуется принять новые стандарты нотариальной деятельности, устанавливающие процедуру проверки сделки. Между тем подобная реформа необходима. Гражданин, который полагался на данные реестра, не должен страдать.