Судейское усмотрение: за и против. Сущность и понятие судейского усмотрения

Введение

Уже более ста лет в российской правовой науке уголовного права идет спор о пределах судейского усмотрения при индивидуализации наказания. Такие представители как Н.С.Таганцев, П.И. Люблинский, И.Я. Фойницкий и многие другие пытались найти решение для данной проблемы, что и послужило поводом для написания данной работы.

Актуальность выбранной темы курсовой работы обусловлена тем, что в последнее время все больше авторов возвращаются к проблеме судейского усмотрения в уголовном праве. Это обусловлено теми фактами, что данное явление практически не изученным, а также с проблемой релевантности законных решений суда.

Столь частое проявление проблемы судейского усмотрения на практике обусловлено:

а) предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя;

б) наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений правоприменителя

в) вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

г) дефектами законодательной техники, которые заключаются, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные по содержанию акты толкования.

Объектом данного исследования является проблема судейского усмотрения при назначении наказания.

Предметом исследования выступают: уголовно-правовые нормы, судебная практика по ч.1 ст.162 УК РФ, научные работы в виде монографий, статей, учебников по разрабатываемой проблеме.

Методологической основой исследования послужили такие методы как: сравнительно-правовой, исторический, специально-юридический и другие приемы обобщения научного материала.

Теоретическую основу курсовой работы составляли труды: Н.С. Таганцева, П.И. Люблинского,Ю.В. Грачевой, Д.Б. Абушенско, А. Барака и других авторов.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

Сущность и понятие судейского усмотрения

Основной проблемой Судейского усмотрения в российской юридической науке можно выделить недостаточность надлежащего внимания данному явлению. Хотя некоторые аспекты исследовались специалистами разных областей права, фундаментальные теории, к сожалению, сотворены не были. Д.Б. Абушенский в своей работе «Судейское усмотрение в гражданском и арбитражном процессе» пишет, «несмотря на кажущееся обилие публикаций по данной проблеме, с достаточным основанием можно утверждать, что научное исследование собственно проблемы судейского усмотрения (т.е. работ, в которых бы анализу подвергалась правовая природа усмотрения, а также предпринимались попытки какого-либо сравнительного анализа с другими схожими правовыми явлениями) не так уж и много».

Из-за недостаточной изученности проблем судейского усмотрения нет точного подхода к определению данного понятия. И это не удивительно, ведь в каждом конкретном случае судья выступает в качестве арбитра, имеющего свои ценностные основы. Так, например, А.П. Корнеев предлагал следующее определение: «Судейское усмотрение - это предоставляемое суду полномочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь определенных указаний закона, и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу». Как верно подметил автор, единственным источником судейского усмотрения может быть закон, следовательно, к применению к уголовно-правовым нормам возможность судейского усмотрения устанавливаются только Уголовным кодексом.

Председатель Верховного Суда Израиля Аарон Барак в своей фундаментальной работе указывал, что судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна, и это определение, по его мнению, предполагает, что судья будет действовать не механически, а станет взвешивать все за и против. При этом названное сознательное использование полномочий не определяет судейское усмотрение, а только предполагает, что судья будет действовать в рамках своего усмотрения. Таким образом, у судьи появляется свобода выбора из закрытых альтернатив, предусмотренных законом, ибо цель использования управомочивающих норм в уголовном праве есть максимально точное применение положений уголовного закона к конкретной жизненной ситуации.

Ю.В. Грачева определяла судейское усмотрение в уголовном праве как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали.

Усмотрение нельзя связывать с отдельными разновидностями норм, поскольку в данном вопросе большую роль играет структурный элемент нормы. Однако, необходимо учитывать характер самого объекта посягательства, так как именно эта категория выступает основой для вынесения приговора.

М.Д. Шаргородский отмечал, что «проблема построения диспозиций и санкций в уголовном законодательстве связана с вопросом судейского усмотрения». Он выявил закономерности соотношения диспозиции и рамок санкций, с пределами судейского усмотрения. Автор также утверждал, что «между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственная диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют широких рамок относительно определении санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь в узких рамках диспозиций». Однако следует понимать, что описательные диспозиции напрямую зависят от оценочных понятий, а те в свою очередь от правосознания лица, применяющего ту или иную норму. Таким образом, законодатель дает возможность максимально учесть факторы конкретного деяния и дать соответствующую оценку.

Но не все авторы согласны с тем, что оценочные понятия предполагают судейское усмотрение. Д.Б. Абушенко пишет «Понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможности легитимного выбора, как права выбора, противоречит классическим философским правовым подходам к свободе (Г.В.Ф Гегель и др.), когда волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение ». Однако автор в дальнейшем приходит к выводу, что «следуя сложившемуся уголовно-правовому подходу к пониманию свободы воли, полагаем возможным использование термина «свобода» и применительно к деятельности суда ».

Таким образом, судейское усмотрение можно определить как свободу выбора при принятии решения в рамках Уголовного закона, но свобода должна соответствовать требованиям законности, справедливости и обоснованности.

Например, в соответствии со ст.76 УК, лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Из этого следует, что у правоприменителя появляется выбор из двух вариантов: освободить или не освободить виновного от уголовной ответственности. Но надо понимать, что выбор может быть не столь очевиден и должен быть разграничен некими рамками. Это характерно для норм, где используются оценочные суждения. Вот что говорит А. И.Рарог на эту тему: «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающий законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким, то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоявшие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектом причинение ущерба ». Следовательно, примерными рамками могут служить непосредственные объекты, которые и ограничивают свободу выбора и с этим сложно не согласиться. Например, если субъективная сторона преступления есть «совершение взрыва или поджога», то под иными общественно опасными действиями следует понимать действия равнозначные.

Следует обратить внимание на то, что судейское усмотрение предполагает определенный выбор из множества решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, справедливости и обоснованности, однако нужно понимать, что все решения могут быть законными, но не все справедливыми. «Оценить решение суда с точки зрения справедливости и обоснованности к конкретному уголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личности». Следовательно, все решения, из которых правоприменитель может сделать выбор, в равной степени являются законными, но только один из них для определения наказания будет справедливым. В этом проявляется гибкость законодательства.

Но тут же встает вопрос о произволе в судейском усмотрении. Можно ли ставить знак равенства между судебным произволом и произвольным усмотрением? Что делать если правоприменительный акт укладывается в законодательные рамки, но противоречит «духу закона»? Можно ли тут говорить о судейском произволе? В.Н. Дубровский отрицательно отвечает на этот вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором - действия органа не связаны с правом».

Вопрос соотношения судейского усмотрения и произвола решается с помощью иерархичной судебной структуры. Возможности контроля вытекают из того, что нигде в законодательстве не определено, что судейское усмотрение - полномочие суда первой инстанции. Но что тогда является объектом контроля? По мнению Д.Б.Абушенко, в судейском усмотрении поддаются контролю:

«1. Мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству

2. Собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение

3. механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже изложен в норму)»

Специфика контроля за решением вынесенное с опорой на судейское усмотрение состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом наказании. Иными словами это соотнесение своих представлений о разумном, справедливом с представлениями других субъектов об этой категории. Но тогда возникает вопрос, возможно ли отменить приговор на основании судейского усмотрения по тем мотивом, что нижестоящий суд не корректно выявил фактические обстоятельства, которые, по мнению вышестоящей инстанции, значения не имеют?

Однозначно ответить на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны судейской контроль может исключать само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов, а с другой законодатель сам в праве решить, возможно ли подобное усмотрение в угоду более справедливого приговора. Использовать абсолютно определенное регулирование в наших реалиях представляется крайне сложно, ибо существует огромное количество объективных причин, не позволяющих этого сделать. Вторая модель реализовано в Российской Федерации и предоставляет суду первой инстанции право на усмотрение, возложив контроль на вышестоящие судебные органы. Но и тут возникает вопрос о пределах вмешательства высших судебных органов в решения нижестоящих, принятых на основе судейского усмотрения.

Статья 126 Конституции РФ гласит: «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Как видно из данной статьи, разъяснения пленума Верховного Суда не несут в себе обязательный характер, но, тем не менее, об определенной степени «императивности» говорить можно.

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности применяемых на основе судейского усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения может быть заменена решениями высших судебных инстанций.

Следовательно, не отрицая судебного контроля, необходимо ограничить такой контроль определенными рамками.

Ю.В. Грачева предлагает следующие правила для решения данной проблемы:

«Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрении нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения.

Во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления

В-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе судейского усмотрения которые не согласуются с общепринятой теорией уголовного права и судебной практикой трактовки законодательной терминов

В-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в тех случаях, когда принятое на основе судейского усмотрения решение не отвечает требованиям законности и справедливости».

Подводя промежуточный итог, можно выделить следующее:

На мой взгляд, такому явлению как судейское усмотрение нельзя дать определение, способное раскрыть данное понятие со всех сторон. Во многих случаях судьи сами не могут понять мотивов своих решений, что и влечет огромное количество ошибок. Но самое удачное определение этому понятие было дано Ю.В. Грачевой. «Судейское усмотрение в уголовном праве есть осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали».

Признаки судейского усмотрения:

Относительная свобода выбора при принятии решения, связанная с применением нормы уголовного права к конкретному жизненному случаю

Ограниченность свободы выбора пределами, очерченными законом

Возможность выбирать из нескольких решений, каждое из которых было бы законным, справедливым и обоснованным.

Обязательность учета конкретных обстоятельств совершенного преступления, отражающих специфику реального уголовного дела.

3. Судейский контроль за решениями, принятым на основе усмотрения правоприменителя, должен осуществляться в соответствии со следующими правилами:

во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения;

во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершенного преступления

в-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой в теории уголовного права и судейской практике трактовке законодательных терминов

в-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе решение не отвечает требованиям законности и справедливости.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

240 руб. | 75 грн. | 3,75 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Автореферат - 240 руб., доставка 1-3 часа, с 10-19 (Московское время), кроме воскресенья

Грачева Юлия Викторовна. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08: Москва, 2002 199 c. РГБ ОД, 61:02-12/673-8

Введение

Глава I . Судейское усмотрение: понятие, признаки, значение

1. Понятие, признаки и основания судейского усмотрения 14

2. Правосознание в механизме реализации судейского усмотрения 37

Глава II. Уголовно-правовая норма и судейское усмотрение

I Виды уголовно - правовых норм и судейское усмотрение 60

2. Элементы уголовно-правовой нормы и судейское усмотрение 84

3. Законодательное описание признаков состава преступления и судейское усмотрение 104

Глаиа III. Пути законодательного ограничения судейского усмотрения

I. Понятие законодательной техники как средства ограничения судейского усмотрения 128

2. Язык закона как совокупность законодательных средств ограничения судейского усмотрения 134

3 Приемы законодательной техники как инструменты легального ограничения судейского усмотрения 144

Заключение 163

Библиографический список 170

Введение к работе

Актуальность исследования. В последнее время все больше отечественных и зарубежных ученых обращаются к проблеме судейского усмотрения в праве. Это обусловлено двумя обстоятельствами. Во-первых, данное явление в праве практически не изучено. Отсутствуют комплексные научные разработки, а те работы, которые уже имеются, затрагивают лишь отдельные аспекты рассматриваемого вопроса. Во-вторых, при разрешении любого уголовного дела судья сталкивается с проблемой выбора одного из нескольких законных решений по делу. Столь частое проявление проблемы судейского усмотрения на практике обусловлено:

предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя, но в определенных пределах. Например, судья по своему усмотрению решает вопрос, причинен ли гражданину значительный ущерб в результате кражи &VO имущества (п. «г» ч.2 ст. 158 УК);

наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений правоприменителя. Например, ст. 76 УК закрепляет право лица, применяющего эту норму, при наличии предусмотренных в ней оснований, по своему усмотрению решить, возможно ли освобождение лица от уголовной ответственности;

вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

дефектами законодательной техники, которые заключаются, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные по содержанию акты толкования. Например, специальные виды освобождения от уголовной

ответственности, закрепленные в примечаниях к некоторым статьям Особенной части УК, сформулированы таким образом, что не ясно, как поступить в случае, если в действиях лица помимо общественно опасного деяния, от ответственности за которое оно освобождается на основании такого примечания, содержится еще и другое преступление.

Несмотря на то, что при рассмотрении уголовных дел судья
обладает некоторой свободой в принятии решений, это не означает,
что оно не должно быть законным и справедливым. Поэтому судей
ское усмотрение не может быть ничем не ограничено, а наоборот,
должно иметь установленные законом пределы. Проблема таких
пределов сводится к поиску оптимального соотношения между свя
занностью правоприменителя жесткими рамками уголовно-
правовой нормы и свободой выбора одного из законных решений.
Предоставление правоприменителю слишком широких рамок усмот
рения может поколебать уверенность в законности принятых реше
ний Напротив, чрезмерное ограничение усмотрения (или полное
его исключение) не позволило бы учесть судье индивидуальные
особенности совершенного деяния, тем самым был бы нарушен
принцип справедливости.

Таким образом, вопрос о понятии, основании, признаках и пределах усмотрения в правоприменительной деятельности, в частности судейского усмотрения, имеет большое теоретическое и практическое значение, что обусловливает актуальность исследования.

Состояние научной разработки проблемы. На настоящий момент не существует работ в уголовном праве, специально посвященных комплексному анализу вопросов судейского усмотрения. В той или иной мере эта проблема затрагивается в исследованиях Т.В. Кашаниной, М.И. Ковалева, Л.Л. Кругликова, В.В. Питецкого А.И. Рарога, Г.Т. Ткешелиадзе, М.Д. Шаргородского, Б.В. Яцеленко и др.

Вместе с тем, следует отметить, что в других отраслях юридической науки уже имеются несколько работ, специально посвященных судейскому усмотрению. Так, были защищены кандидатские диссертации: по гражданскому процессу - О.А. Папковой («Судейское усмотрение в гражданском процессе», Москва, 1997 г.), ДБ Абушепко («Судейское усмотрение в гражданском процессе», Екатеринбург, 1998 г.); по теории права - В.Г. Антроповым («Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование: Логико-семантический аспект», Волгоград, 1995 г.); по административному праву и государственному управлению - В.Н. Дубовицким («Законность и усмотрение в советском государственном управлении», Москва, 1981 г.), К),П. Соловьем («Усмотрение в административной деятельности милиции», Москва, 1982 г.).

Цель и задачи исследования. Целями настоящего исследования являются комплексная теоретическая разработка проблемы судейского усмотрения в уголовном праве и выработка на этой основе рекомендаций, могущих иметь значение для дальнейшего совершенствования как уголовного законодательства, так и правоприменительной деятельности. Для достижения указанных целей в процессе исследования решались следующие задачи:

определить причины существования судейского усмотрения в уголовном праве;

Раскрыть природу и выделить характерные черты судейско
го усмотрения;

сформулировать определение судейского усмотрения в уголовном праве;

проанализировать зависимость судейского усмотрения от вида и элементов уголовно-правовой нормы;

исследовать легальные пути и роль отдельных приемов законодательной техники в ограничении судейского усмотрения;

Сделать прогноз дальнейшего направления научных иссле
дований судейского усмотрения.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является проблема судейского усмотрения в уголовном праве. Предметом исследования выступают:

уголовно-правовые нормы, предоставляющие правоприменителю (судье, прокурору, следователю или лицу, производящему дознание) возможность усмотрения;

Методологическая основа исследования. В качестве основополагающего автором использовался диалектический метод, а также применялись частно-научные методы: исторический, лингвистический, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-логический, гносеологический и др.

Теоретическую основу исследования составляют труды ученых в области философии, уголовного, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, административного, трудового права: Д.Б. Абушенко, В.Г. Антропова, Х.Д. Аликперова, СВ. Бородина, Р.С. Байниязова, А. Барака, М.И. Бару, А.Т. Боннера, А.В. Брилли-антова, А.С. Горелика, IO.M. Грошевого, В.Н. Дубовицкого, ВВ. Ершова, А.А. Жданова, ДА. Керимова, М.И. Ковалева, К.И. Комиссарова, П.Е. Кондрашова, А. П. Корн ее ва, Л. Л. Кругли кова, В,Н Кудрявцева, В.В, Лазарева, Н.А. Лопашенко, З.М. Лукмановой, М.К. Маликова, А.В. Наумова, К.К. Панько, О.А. Папковой, П.Ф. Пашкевича, А.С. Пиголкина, В.В. Питецкого, М.С. Поройко, А.И. Рарога, Ю.П. Соловья, Э.С Тенчова, Г.Т. Ткешслиадзе, Д.М, Чечо-та, Е.А. Фролова, М.Д. Шаргородского, и др.

При проведении исследования использовались иностранные источники права - уголовные законы Германии, Испании, Франции и других стран, а также отдельные научные работы зарубежных ученых.

Эмпирическую основу исследования составляют как собственные конкретно-социологические исследования, так и данные других специалистов; результаты опроса 100 научных и практических работников, экспертных оценок 30 специалистов в области уголовного и уголовно-процессуального права. Кроме того, проведен анализ опубликованной судебной практики с 1991 по 2001 г.г., материалов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ), а также президиумов краевых (областных) судов, газетных и журнальных публикаций по данной проблематике за последние 10 лет.

Научная новизна работы. В диссертации впервые предпринята попытка комплексного исследования судейского усмотрения в уголовном праве, определения сущности, выявления признаков и причин, его детерминирующих, анализа оснований и пределов судейского усмотрения, сферы его применения, роли в судейском усмотрении правосознания правоприменителя и законодательной техники,

Теоретическая новизна исследования заключается и в следующих положениях, выносимых на защиту.

1. Судейское усмотрение а уголовном праве - это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из

принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали,

2. Причинами, порождающими судейское усмотрение в уголовном праве, являются:

динамизм условий существования современного общества, затрудняющий создание долговременно действующих в неизменном виде правовых норм;

бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них, не всегда позволяющие законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно-определенных (абсолютно-формализованных) уголовно-правовых норм;

дефекты законодательной техники (законодатель при создании нормы не имел намерения предоставить правоприменителю возможность действовать по своему усмотрению, однако норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения);

нецелесообразность в ряде случаев формулировать в законе абсолютно-определенные нормы. Например, каждое реально совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. В этом случае виновность определялась бы судом, а наказание - законом (Цицерон). Поэтому он ограничивается установлением общих правил путем использования главным образом относительно-определенных санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой - дают возможность учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника.

Основанием судейского усмотрения является закон: при применении уголовно-правовой нормы возможность усмотрения и его пределы могут устанавливаться только Уголовным кодексом.

К числу легальных источников судейского усмотрения относятся: управомочииающие нормы; оценочные понятия, все виды санкций, используемых в УК.

Основными признаками судейского усмотрения являются:

а) усмотрение при применении норм уголовного права состо
ит в том, что правоприменителю предоставляется относительная
свобода выбора при принятии решения;

б) свобода выбора при принятии правоприменителем решения
допускается лишь а пределах, очерченных законом;

в) судейское усмотрение предполагает выбор одного из воз
можных решений, каждое из которых отвечает требованиям за
конности, обоснованности и справедливости:

г) при осуществлении выбора одного из возможных решений
обязателен учет конкретных обстоятельств совершенного обще
ственно опасного деяния.

6. Правосознание, как взаимодействующее единство правовой
идеологии и правовой психологии, составляет субъективную основу
принятия решения; оно является существенным элементом меха
низма реализации предоставленного судье (следователю, прокуро
ру или лицу, производящему дознание) права на усмотрение в про
цессе применения уголовно-правовых норм.

7. Законодательная техника в узком смысле - это приемы
(средства) изложения норм права, используя которые, законода
тель, во-первых, может предоставлять правоприменителю возмож
ность по своему усмотрению решать некоторые вопросы, во-вторых,
может уточнять рамки такой оценочной деятельности и 5 наконец,
исключать ее совсем.

8. Встречающиеся дефекты законодательной техники часто являются причинами излишнего на практике судейского усмотрения, возникающего в результате толкования неясных, нечетких уголовно-правовых норм Поэтому в некоторые статьи Уголовного кодекса предлагается внести изменения, направленные на исключение непредвиденного усмотрения, что позволит придать судебной практике единообразный характер:

а) в ст. 62 УК заменить соединительный союз «и» на раздели
тельный «или»:

«При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» или «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части настоящего Кодекса»;

б) часть 1 ст. 64 УК изложить в следующей редакции:

«1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, либо ролью виновного, либо его поведением во время или после совершения преступления, либо других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание должно быть назначено или ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса, или суд должен назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или суд должен смягчить наказа ние путем неприменения дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного»;

в) часть 3 ст. 68 УК представить в следующем виде:

«Лечи в статье (части статьи) Особенной части настоящего Кодекса судимость лица, совершившего преступление, учтена как квалифицирующий признак, а также при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, наказание назначается без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи»;

г) ст. 75 УК изложить следующем образом:

«1. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если после его совершения добровольно явилось с повинной, или способствовало раскрытию преступления, или возместило причиненный ущерб, или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления.

2. Лицо, совершившее преступление иной категории, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса»;

()) примечание к ст. 17 1 УК дополнить определением понятия «дохода»:

«Примечания. 1. Под доходом, в статьях 17] и 172 настоящего Кодекса понимается выгода, полученная от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее о су f if е с т ел е н и ем.

2. Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двести минимальных размеров оплаты труда, доходом в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда»;

е) в ч. 1 ст. 263 УК слова «морского и речного транспорта» заменить словами «водного транспорта».

У. Область применения судейского усмотрения, там, где уголовный закон устанавливает основание уголовной ответственности, должна сокращаться. В то.же время его использование полезно л дол.ясно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление (индивидуализация наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания).

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется тем, что:

а) сформулированные в результате проведенного диссертаци
онного исследования выводы и положения: о понятии, основных
чертах, природе и законодательных путях ограничения судейского
усмотрения - могут быть использованы при дальнейшей разработке
этой проблемы, а также связанных с ней вопросов;

б) предложения по совершенствованию уголовного законода
тельства могут быть применены в законотворческой деятельности;

в) отдельные положения диссертации могут быть учтены в
процессе подготовки разъяснений Пленума Верховного Суда РФ;

д) результаты исследования целесообразно использовать при
проведении учебных занятий по уголовному праву в высших и
средних специальных заведениях, институтах и курсах повышения
квалификации.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации докладывались и обсуждались на заседании кафедры уголовного права МГЮА.

Отдельные теоретические выводы и практические предложения изложены в пяти научных статьях.

Структура диссертации. Диссертация состоит и"і введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.

Правосознание в механизме реализации судейского усмотрения

В процессе применения уголовно-правовых норм нередко возникают ситуации, при которых внешне одинаковые обстоятельства по-разному оцениваются судьями (следователями, прокурора См.: МУХИН И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и грааданском судопроизводстве. ми или лицами, производящими дознание), что влечет принятие различных решений.

Во-первых, это характерно для случаев, когда действия обвиняемого квалифицируются по статье Уголовного кодекса, в норме которой либо диспозиция является бланкетной, либо общественно-опасное деяние обрисовано с использованием оценочного понятия. Во-вторых, эта проблема возникает при освобождении от уголовной ответственности или от наказания по основаниям, имеющим факультативный характер. В-третьих, вопрос зависимости решения от судейской оценки фактических обстоятельств особенно остро стоит при назначении наказания: но нормам УК с санкциями, предусматривающими альтернативно указанные виды наказания; при выборе конкретного размера наказания в рамках, установленных санкцией; при чрезвычайном смягчении наказания в соответствии со ст. 64 УК; при назначении дополнительного наказания, если законом оно предусмотрено как факультативное, и т д.

Во всех подобных случаях речь идет о возможности судейского усмотрения. Причина, влияющая на выбор того или иного решения, помимо установленных обстоятельств по делу, видимо, кроется в личности правоприменителя: в уровне его знания норм как уголовного права, так и норм смежных отраслей права, судебной практики не только по конкретным делам, но и разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ; в профессиональном опыте; в совокупности правовых чувств, ценностных ориентации, настроений, желаний и переживаний, характерных для личности (конкретного человека), и, возможно, даже в социальных условиях его жизнедеятельности. Все перечисленные элементы, влияющие на выработку и принятие решений, образуют в своей совокупности понятие правосознания В.Н. Кудряицев по этому поводу отмечает: «Поведение личности определяется не самими правовыми нормами и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об этих нормах и предписаниях, то есть правосознанием личности»1. В ст. 37 УК РСФСР 1960 т.. посвященной общим началам назначения наказания, непосредственно указывалось на правосознание как на один из факторов, детерминирующих выбор конкретного наказания («при назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, ...»).

В современной юридической науке, в которой уделялось и уделяется достаточное внимание этой проблеме, под правосознанием понимают «сферу или область солшния, отражающую правовую действительность в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, социально-правовых установок и ценностных ориентации, регулирующих поведение {деятельность) людей в юридически значимых ситуаг иях»3.

С точки зрения глубины отражения правовой действительности обычно выделяют три уровня правосознания: обыденное (эмпи 1 Кудрявцев В Н. Правовое поведение; норм;) и литология, научное (теоретическое) и профессиональное1. Естественно, что на процесс применения уголовно-правовых норм, опосредуемый судейским усмотрением, реальное влияние может оказать только профессиональное правосознание, которое в теории государства и права определяется как правовое сознание юристов. Сущность и особенности правового сознания юристов конкретизируется в содержании правовой идеологии и правовой психологии", в системе присущих данной профессиональной группе правовых знании, представлений, установок, ценностных ориентации и т.д\ Важной составляющей правосознания является правовая идеология, под которой понимают «систематизированное научное выражение правовых взглядов, принципов, требований общества, различных групп и слоев населения» . Она должна формироваться как процесс выявления, теоретического осознания, координации и согласования разных общественных интересов путем достижения социального компромисса. Вместе с тем нельзя забывать, что жизненные истоки правовой идеологии находятся в правопсихологиче-ских переживаниях ее творцов, в социально-правовой психологии общества, Вне ггой среды трудно понять эволюцию правовой идеологии.

Элементы уголовно-правовой нормы и судейское усмотрение

Из дефиниции судейского усмотрения как одного из аспектов правоприменительной деятельности, основанного на уголовном законе, следует, что его источником является уголовно-правовая норма Предшествующее исследование позволило выявить определенный вид таких норм - управомочивающие. Однако к числу легальных оснований судейского усмотрения относятся не только управомочивающие нормы в целом, но и отдельные ее элементы. Таким образом, для выявления этих элементов важным видится вопрос о структуре уголовно-правовой нормы, который давно привлекает внимание правоведов. Так, английский юрист Г. Блекстон более двух столетий назад выделял в составе закона четыре части: объявительную, повелевающую, способствующую и наказательнукЛ Немало суждений по данному вопросу высказывалось и в русской дореволюционной ли 1 Дуюнов В.К. Укп. работа. - С. 4й. Традиционно и широко распространено в литературе2 сформулированное С.А. Голунским и М.С, Строговичем мнение о трехчленном строении юридической нормы (гипотеза, диспозиция, санкция): «В правовой норме содержится, прежде всего, указание на условие, при котором норма подлежит применению, затем изложение самого правила поведения, наконец, указание на последствия невыполнения этого правила» . По образному выражению Ю.С. Жи-цинского, «без диспозиции норма немыслима, без гипотезы бессмысленна, без санкции - бессильна»4. Названные элементы юридической нормы при этом находятся в одной или различных статьях нормативного акта (или даже различных нормативных актах). Бывает и так, что в одной статье нормативного акта содержатся элементы двух или нескольких правовых норм.

Традиционная точка зрения подвергалась критической оценке со стороны ряда ученых Учитывая специализацию юридических норм в регулировании или охране общественных отношений, они считают, что реально существующая норма - правило поведения имеет не три, а меньшее количество элементов. В приведенных суждениях структура юридической нормы сводится к дгсум элементам: диспозиции и санкции, либо гипотезе и диспозиции. Иногда она ограничивается одной диспозицией, что ведет к отождествлению ее с юридической нормой.

Наряду с мнением о сокращении структурных элементов юридической нормы высказывается и противоположное - об их увеличении". В литературе предложено немало и компромиссных вариан 1958. - Т. XXV11. - Вып. 4. - С. 50.: Томншевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского правії. - М, I960. - С. 194). Так. А,С, Пиголкин, Ф. Н. Фаткуллин считают возможным, но вовсе не обязательным элементом каждой юридической нормы гипотезу, Она, как отмечает Ф.Н. Фаткуллин. - видовой, а не общий структурный элемент правовых норм, и необходима для норм, диспозиции которых приводятся в рабочее состояние лишь при наступлении определенных жизненны ситуаций. В правовым же нормах диспозиции которых находятся в непрерывном рабочем состоянии, объективно гипотезы быть не может (См.: Пиголкин А.С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. Авторсф. дисс. ..д-ра юрид. наук. - М.. 1972. - С. 23 - 24, Фаткуллин Ф.Н Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. - Качань, і УЖ). - С. 189 - 190). При изложении содержания норм уголовного и некоторых других отраслей права ненужной считал гипотезу и Б.В. Шейндлин (См.: Шейндлин Б В Сущность советскою права - Л„ 1959. - С. 91). 92), Суждения о двухэлементном строении юридической нормы - правила поведения имеют рачличные модификации и обоснования. Некоторые авторы в качестве структурного элемента нормы права не признают санкцию. Истоки этой почиции в социалистическом правоведении связаны с именем Н.В. Крыленко. Он считал, что нет необходимости в санкциях уголовно-правовых норм Особенной части УК. достаточно лишь в законодательном порядке закрепить перечень карательных мер, которые свободно может выбирать лицо, применяющее нормы права (См.: Материалы НКЮ. - М., 1921. - Вып. II - 12. - С, 78), Такая позиция выводит санкцию за пределы отдельной юридической кормы, но не отрицает возможности обеспечения последней мерами государственного принуждения. По словам Г. Бойчсва, санкция не является элементом логико-юридической структуры правовой нормы, в то время как защита с помощью санкции обязательна для каждой правовой нормы (См.: Бойчев Г. Санкцията в правнита система в Народна Республика България. - София, - 1972. С. 9S). Развивая эту мысль, Б.Г. Бачылев относит санкцию к элементам структуры не всех норм, а особой разновидности их - норм юридической ответственности, Они входят в арсенал охранительных средств права, рассрсдоточсных по всем его отраслям, образуя в их рамках более или менее развитые правовые институты. Структурно корма юридической ответственности есть сочетание гипотезы и санкции (См.: БазылевБ.Г. Сущность санкции в советском праве//Правоведение. - 1976, - Na5. - С. 33 - 34; Он же. Юридическая ответственность. - Красноярск, 1985. - С. 36). Примыкает в какой-то степени к изложенному мнение авторов, считающих санкцию не структурным элементом юридической нормы, а ее обязательным атрибутом (См.: -Лейст О.Э. Санкция в советском праве. - М„ 1962, - С. 21, Кудрявцев Ю.В. Норма права как социальная информация. - М. 1981 - С. К7 . Некоторых авторов отрицание санкции как элемента юридической нормы приводит к мысли о существовании норм, вообще не обеспеченных санкцией (См.: Голунский САК вопросу о понятии правовой нормы в теории социалистического права // Советское государство и право. - 1961. - № 4, - С 31: Лкуба Е.А. Право и нравственность как регуляторы общественных отношений при социализме. -Харьков, 1970. -С 114; идр).

Изложенные позиции заслуживают внимании, однако вряд ли свидетельствуют о необходимости увеличения числа структурных элементов правовых норм тов решения вопроса - различных сочетаний я соотношений гипотезы, диспозиции и санкции. Не углубляясь далее в полемику о структуре правовых норм, ибо не она является целью настоящего исследования, отметим лишь, что ученые-криминалисты приняли в этой полемики самое активное участие, высказывая различные взгляды. Возьмем за основу позицию, разделяемую большинством из них, которая заключается в следующем.

Структура норм Общей и Особенной частей Уголовного кодекса различна. В нормах Общей части не выделяются ее элементы: гипотеза, диспозиция и санкция. Нормы, включенные в Особенную часть УК, также характеризуются специфическими особенностями. Они состоят из двух структурных элементов: диспозиции и санкции. Диспозиция -)то структурный элемент уголовно-правовой нормы, в котором указаны признаки преступления; санкция - структурный элемент нормы, в котором закреплены вид, срок или размер наказания2.

Нормы Особенной части непосредственно не формулируют гипотезы, то есть условия, при котором действует данная норма. Гипотеза для всей Особенной части единая, и вытекает она из положений Общей части3, в частности, ст. 8 УК2. Гипотеза должна содержать все те положения, которые определяют рамки действия диспозиции нормы Если бы условия действия диспозиции не были ограничены определенными рамками, то это нанесло бы вред фактическим общественным отношениям, привело бы к нарушению за

Законодательное описание признаков состава преступления и судейское усмотрение

Результатом предшествующего анализа основных признаков судейского усмотрения и определения его дефиниции (I главы 1), явился вывод, что его существование предопределено самим уголовным законом. К числу источников судейского усмотрения помимо, например, управомочивающих норм относятся и некоторые способы законодательного описания признаков составов преступления.

Действительно, законодатель по-разному закрепляет в Уголовном кодексе наиболее существенные, юридически значимые черты преступления, Прежде всего, это достигается посредством использования различных видов признаков состава преступления. Под «признаком» обычно понимают свойство, черту, особенность предмета или явления, по которым его можно узнать, отличить от других1. В.Н. Кудрявцев полагает, что признак преступления должен удовлетворять следующим требованиям; «а) вместе с другими признаками определять общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния, б) выражать его отличия от других преступлений и правонарушений; г) должен быть прямо указан в законе или однозначно вытекать из него при толковании; д) не являться производным от других признаков; е) быть присущим всем преступлениям данного вида»2.

В юридической литературе существует множество разнообразных классификаций признаков составов преступлений. Г.Т. Тке-шелиадзе считает «закономерным делением признаков состава на описательные и оценочные» . М.И Ковалев при классификации признаков состава преступления пользуется терминами математической логики и делит их на формальные и оценочные4, но наиболее подходящей для целей данного исследования видится подразделение признаков на постоянные и переменные, предложенная В.Н.

Под постоянными он понимает такие признаки, содержание которых остается неизменным в течение всего периода действия данного уголовного закона и не зависит существенным образом от конкретных обстоятельств совершенного преступления. Постоянный признак состава стабилен как во времени, так и в пространстве. Применительно к таким признакам задача органов следствия и суда в процессе квалификации, исключающего какое-либо усмотрение правоприменителя, обычно ограничивается тем, чтобы правильно уяснить их содержание и точно установить, имеются ли они в действиях обвиняемого,

Соответственно, переменные - это признаки, содержание которых может изменяться без изменения диспозиции соответствующей статьи Особенной части УК. Содержание их определяется не только исходя из текста статьи, но и из других источников. Переменные признаки имеют две основные разновидности: бланкетные и оценочные.

Нланкетпымн называются признаки, содержание которых зависит от других, в большинстве своем подзаконных, норм, относящихся к иным отраслям права. Такой признак состава внешне как бы стабилен: текст соответствующей статьи Особенной части УК на протяжении ряда лет остается прежним. Однако в действительности содержание этого признака может существенно изменяться из-за изменения подзаконной нормы. Пример - норма УК об ответственности за нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств. Сами признаки состава (ст. 264 УК) как-будто стабильны, но их содержание определяется Правилами дорожного движения, которые периодически пересматриваются,

При уяснении содержания рассматриваемой разновидности переменных признаков роль правосознания юриста мало отличается от той, которая имеет место при применении признаков постоянных. Как там,так и здесь задача состоит в правильном отыскании и понимании смысла закона (или подзаконного акта), что не предполагает никакого усмотрения правоприменителя.

Вторая разновидность переменных признаков характеризуется тем, что их содержание в значительной мере определяется по усмотрению лица, применяющего закон, на основе его правосознания с учетом требований УК и обстоятельств конкретного дела. Эти переменные признаки еще более приближены к изменяющейся обстановке, которую оценивают органы следствия, прокуратуры и суда. Поэтому с известной условностью их принято называть оценочными признаками1.

Существенная особенность оценочных понятий2 заключается в том, что субъект, который их использует, осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием (как это имеет место в случае с постоянными признаками), но и формулирует (обладая некоторой свободой3) содержание самого общего понятия. При этом содержание таких понятий у разных субъектов, применяющих уголовно-правовые нормы, может не совпадать.

Следует иметь в виду, что «оценки изменяются не только от человека к человеку, но и одного и того же человека с течением времени»4. Поэтому, думается, обосновано отнесение оценочных признаков к числу переменных.

Язык закона как совокупность законодательных средств ограничения судейского усмотрения

Процесс создания уголовно-правовой нормы - не просто тех нический акт и от того, как она изложена, во многом зависит пра вильное ее применение, а также пределы и содержание оценочной деятельности правоприменителя на практике. В этой связи огром ное значение приобретает ячык закона, представляющий собой со вокупность законодательных средств, используемых для излож-ения щ правовых норм. Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено, а во-вторых, чтобы воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, и он был твердо уверен в том, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются не совпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм, В правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений, основанных на избранных по своему усмотрению актах толкования. По этому поводу еще в 1928 г. М.М. Гродзинский отмечал, что чем лучше изложен закон технически, тем меньше осложнений при его применении и, следовательно, меньше сил и энергии затрачивается на различного рода толкования, разъяснения и указания, вызванные неясностью, неточностью, неполнотой и иными дефектами закона1.

Анализ причин, вызывающих ошибки в правоприменительной деятельности, также свидетельствует о том, что в их числе не последнее место занимают неясность, недостаточная четкость правовых предписаний, то есть неточность закона2. (На это обстоятельство указали практически все респонденты). Для того чтобы быть эффективным средством регламентации судейского усмотрения, язык уголовного закона должен отвечать следующим требованиям. А). Быть ясным и простым. Значение рассматриваемой особенности не ограничивается тем, что ясный нормативный акт понятен исполнителям, а неясный и сложный закон неудобен в применении, требует дополнительных усилий и толкования. Ясность закона имеет и большое политико-юридическое значение, способствуя укреплению законности, внедрению четких юридических начал во все сферы общественной жизни, что служит необходимой предпосылкой усиления авторитета законодательства и чувства законности в сознании людей.

В юридической литературе 30-х годов звучало немало призывов к тому, что советские законы нужно писать ясно, просто, чтобы они были доступны низам и не вуалировали свою революционную сущность. Многие нормативные акты активно критиковались за сложность и громоздкость. Однако при этом авторы зачастую забывали о специфических особенностях законодательного языка, забывали, что текст закона ради точности и глубины изложения может быть в меру сложным. Уже в тот период раздавались голоса о том, что не так уж плохо обстоят дела с языком законодательства и он в принципе, вполне пригоден и понятен (См., например: Лаптев А. Язык закона II Власть Советов. - 1929. - № 57. - С. 17; Презент М. Язык законов // Советское строительство. - 193 I. - № 4/57 - С. 139: Серебровскнії В. О рационализации законодательства // Власть Советов. -1УЖ-№ І4 - 15. -С. 37 и г.д.}.

Ясность нормативного акта способствует правильному и полному выявлению содержащейся и нем информации, обеспечивает эффективность действия правовых предписаний. Так, в ч 3 ст. 12 УК при формулировании реального принципа действия уголовного закона в пространстве использован семантически расплывчатый термин «интересы Российской Федерации». Представляется, что буквальное толкование приведенного термина позволяет отнести к таковым только интересы России как государства и применять реальный принцип лишь в отношении иностранных граждан и лиц беї гражданства, совершивших преступления, предусмотренные главой 29 УК «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства»2. Однако в доктрине уголовного права существует и иное мнение, относящее к интересам РФ не только государственные интересы, но и личные ин-тересы российских граждан.

Существование такого рода усмотрения недопустимо в уголовном праве, поскольку, во-первых, толкование таких неясных понятий и результат применения уголовно-правовых норм целиком зависят от правосознания правоприменителей; во-вторых, тем самым нарушается принцип законности в уголовном праве, согласно которому преступность деяния определяется Уголовным кодексом, а не правоприменителем. Устранение двойственности толкования понятия «интересы Российской Федерации» достижимо только на законодательном уровне путем замены неоднозначно толкуемого термина любым однозначным (например, «интересы РФ и ее граждан»), либо путем легального толкования уже имеющегося.

Однако стремление к простоте и доступности изложения закона не должно наносить ущерб полноте, точности и глубине фор мулирования нормативных положений, не должно приводить к упрощенчеству, к примитивизму, к пробелам в праве, Ш. Монтескье еще в первой половине XVIII в, писал, что слова законов должны быть настолько ясными, чтобы пробуждать у всех людей одни и те же идеи, стиль законов должен отличаться точностью и краткостью. Б), Не менее актуальным требованием к языку закона, как законодательному средству ограничения судейского усмотрения, является максимальная точность2 его выражений, то есть достижение наибольшего соответствия между идеей, мыслью законодателя и воплощением этой мысли в законодательной формуле. Нормативный акт содержит обязательный эталон поведения. В нем недопустимы кривотолки и двусмысленности, которые могут порождаться полисемией, синонимией"1, антонимией, омонимией слов в праве. Все это ведет к правоприменительному усмотрению, причем вынужденному, не предусмотренному законодателем (то есть такому, которое законодатель не прогнозировал).

Страницы в журнале: 112-116

В.А. КОСОЙ,

соискатель степени кандидата юридических наук Московского нового юридического института, секретарь государственной гражданской службы 3-го класса Московской межрегиональной транспортной прокуратуры k 0c 0u @mail .ru

Раскрываются различные подходы к определению понятия судейского усмотрения в юридической науке.

Ключевые слова: суд, решение, судейское усмотрение, дело.

Definition of judicial discretion

Kosoj V.

Revealed different approaches to the definition of judicial discretion in legal science.

Keywords: court, the decision, the judicial discretion, business.

С того момента, как в обществе зародился интерес к праву, вопрос о роли судейского усмотрения был и остается одной из важных проблем правовой идеологии. Динамизм социальной жизни требует увеличить подвижность и эластичность закона, так как он неизбежно «отстает» и зачастую не способен детально регламентировать действие судей во всех случаях. В этой связи в российском законодательстве и судебной практике в качестве исходной правовой основы для разрешения конкретных дел активно используется усмотрение. Об этом еще два с лишним века назад писал русский юрист С.Е. Десницкий: «Судить по истине и справедливости в случае, когда закон не будет доставать, ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судии решать и судить дела по совести и справедливости, и сколь далеко такое дозволение судии простираться должно, сие також с осторожностию узаконить должно».

Чем больше пробелов в праве, тем значимее для принятия конкретного решения становится судейское усмотрение. Данная научная проблема является многогранной, весьма сложной в теоретическом плане и исключительно важной в практике осуществления правосудия.

В современной юридической науке не сложилось единого подхода к определению усмотрения суда. Ученые-правоведы определяют судейское усмотрение как понятие, включающее в себя: выбор из нескольких законных альтернатив, свободу суда, усмотрительную власть, полномочие суда, правоприменительную деятельность.

Проанализируем некоторые из этих позиций. К группе ученых, рассматривающих усмотрение как некую свободу суда, можно отнести крупнейшего представителя русской цивилистической науки И.А. Покровского, который под усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести». Д.М. Чечот также определял судейское (судебное) усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения.

П.А. Гук, говоря о судейском усмотрении, утверждал, что в понимании содержания и сущности усмотрения, возникающего в процессе принятия законного решения судьей по конкретному делу при условии свободы его выбора из равной степени законных альтернатив, целесообразнее говорить именно о судейском усмотрении. Это связано и с тем, что понимание усмотрения в таком значении способствует лучшему уяснению судейской функции в судебном процессе. Именно судья пользуется свободой выбора, когда каждый из открытых для него вариантов решения допускается с точки зрения правовой и судебной системы.

Рассматривая вопрос судейского усмотрения, П.И. Люблинский пишет: «Судейское усмотрение для справедливого своего применения требует создания законодательных правил для руководства и многочисленных гарантий, препятствующих вырождению его в произвол. Усмотрение в государственно-правовом смысле можно определить не только отрицательным образом, как некоторую свободу деятельности публичного органа от законодательной регулировки, но и положительным - как право свободной целесообразной оценки в применении по указанным в законе основаниям предоставленных данному органу правомочий». Но свобода - это отсутствие каких-либо ограничений. Все-таки судейское усмотрение не является абсолютно свободным - оно имеет пределы, как правовые, так и нравственные. Суд должен принять единственное законное и обоснованное решение, сообразуясь с целями и принципами законодательства и отвечая требованиям законности, обоснованности и мотивированности.

К.И. Комиссаров отмечал, что судейское усмотрение есть предоставленные суду полномочия принимать в соответствии с конкретными обстоятельствами такое решение по вопросу права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона. То есть в случае отсутствия прямого указания закона следует найти решение, наиболее точно отвечающее замыслу законодателя. При этом отмечается, что судейское усмотрение предусматривает волевой момент - действует как форма управления правовыми отношениями. По мнению О.А. Папковой, судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы.

Некоторые ученые полагают, что судейское усмотрение - это выбор из нескольких законных альтернатив. В работе председателя Верховного суда Израиля А. Барака судейское усмотрение трактуется как полномочие, которое закон дает судье, с тем чтобы он сделал выбор из нескольких вариантов, каждый из которых законен. При этом предполагается: судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, проверять и изучать; само же судейское усмотрение не является ни эмоциональным, ни каким-либо другим состоянием, это, скорее, юридическое условие, при котором судья волен делать выбор.

В работе российского ученого В.И. Телятникова судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, являющимся «правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах».

Ряд правоведов считают судейское усмотрение недопустимым в правоприменительной деятельности и отвергают саму возможность его существования. Можно сослаться на авторитетный взгляд Ш. Монтескье, отрицавшего правообразующую роль суда: «...судьи народа... - не более как уста, произносящие слова закона». Ф. Бэкон говорил, что «судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза». По мнению Р. Дворкина, судебного усмотрения в обычном понимании не существует, ибо суд не обладает никакой свободой выбора, но должен принять единственно правильное решение. Авторы, придерживающиеся данной точки зрения, проводят различие между правом и законом: единственно правильного решения по конкретному делу закон часто может и не определять, но право такое решение содержит. Однако суд вынужден иметь дело именно с законом, опираться и ссылаться на него при вынесении решения по делу.

В трудах юристов-практиков обоснованно утверждается, что современный российский судья должен быть готов выйти за рамки «писаного закона», применить нормы права по аналогии, восполнить тем самым пробелы в нормативных актах и даже самостоятельно «исправить ошибки законодателя». Судья обязан использовать свое усмотрение разумно, здраво и справедливо.

Сопоставление различных толкований судейского усмотрения позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным субъектом - судьей; во-вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений; в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий.

Анализируя имеющиеся в литературе подходы, мы приходим к выводу, что судейское усмотрение - это мыслительно-аналитическая деятельность судьи, заключающаяся в относительно свободном выборе возможных правовых решений и определении юридических последствий для применения к конкретному правоотношению, имеющая правовые и нравственные пределы. Судья выбирает вариант выхода из правовой ситуации из нескольких возможных, который наиболее с его точки зрения соответствует требованиям законности, разумности и справедливости.

При этом стоит отметить, что осуществление судейского усмотрения не противоречит ни одному из принципов гражданского процессуального права, и прежде всего принципу законности. Принцип законности строго соблюдается при применении судейского усмотрения, поскольку усмотренческая деятельность суда - это в первую очередь применение норм закона.

Статьи 17 УПК РФ и 67 ГПК РФ закрепляют положение о том, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Данные нормы соответствуют принципу свободной оценки доказательств судом, согласно которому в качестве судебного доказательства может быть использовано любое доступное для данного случая и допустимое по закону доказательство, а оценка каждого судебного доказательства производится судьей с использованием судебного познания, исходя из собственного внутреннего убеждения и в зависимости от установленных обстоятельств конкретного дела. То есть одно и то же доказательство разные суды могут оценить неодинаково.

Однако при ежедневных изменениях человеческих взаимосвязей правовые отношения в свою очередь также должны модифицироваться, подстраиваясь под все усложняющиеся взаимодействия людей. Правовые отношения не могут оставаться в неизменных формах законодательных норм. Некую неопределенность законодательных положений можно рассматривать как ценность нормативных предписаний, позволяющую регулировать общественные отношения в соответствии не только с законом, но и, что более важно, с правом.

В советском уголовном процессе была распространена следующая точка зрения: «Оценка доказательств по внутреннему убеждению, действующая в советском уголовном процессе, принципиально отличается от одноименного института буржуазного уголовного процесса. Внутреннее убеждение судей рассматривается как критерий истины. Не объективные факты, не соответствующие им выводы, а субъективное усмотрение судей признается единственным мерилом правильности судебного приговора». Критикуя такой подход, В.И. Телятников отмечает: приведенная позиция позволяет сделать вывод о том, что понятия внутреннего убеждения и усмотрения судьи авторами отождествляются. Внутреннее убеждение не может рассматриваться как усмотрение, если основано на доказательствах, так как оно ограничено этими самыми доказательствами. Усмотрение является более широким понятием. «Истина, искомая и добытая судьей, объективна, в то время как его внутреннее убеждение субъективно. Существующее между ними отношение состоит в том, что судейское убеждение есть субъективное выражение объективной истины».

Принцип свободной оценки доказательств судом противопоставляется формальной теории доказательств: каждое доказательство обладает заранее определенной законодательством силой, поэтому часть фактов имеет установленную положительную силу (факты считаются безусловными доказательствами в пользу обвинения), часть - установленную отрицательную силу (считаются безусловными доказательствами в пользу защиты (например, алиби подсудимого)). Согласно формальной теории доказательств, надо было лишь набрать необходимое количество «баллов» для вынесения обвинительного приговора по делу. Оценка каждого имеющегося доказательства судом не производилась. В России формальная сила доказательств была закреплена судебными реформами Петра I и отменена при Александре II Уставом уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. Современным российским правом она также не признается.

Концепция юридического позитивизма провозглашает волю законодателя священной и нерушимой. Данная доктрина позволяет юристам абсолютно не задумываться о том, нуждаются ли применяемые законы в исправлении, мешает в полной мере реализовать регулирующую силу правовых норм и обеспечить достижение социальных целей права. Эта мысль подвергается критике со стороны многих теоретиков права. «Судья в современном обществе не может оставаться безликим исполнителем буквы закона: он должен... творчески применять действующее законодательство, опираясь в своей работе на демократические принципы права, развитое правосознание и жизненный опыт».

Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что ответ на любой жизненный вопрос можно найти в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. А при выявлении пробела надо просто заполнить пустое пространство. Судья обязан опираться на нормы позитивного права при вынесении решения по делу. Даже при отсутствии, неясности и противоречивости закона суд не освобождается от обязанности вынести решение по делу. Если судья отказывается от разрешения дела, мотивируя свой отказ отсутствием необходимых правовых норм, то его поступок означает отказ в правосудии. Это теоретическое положение получило отражение в законодательстве ряда стран.

Таким же путем развивались отечественная юридическая наука, законодательство и судебная практика. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 года содержал норму, согласно которой в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регламентирующий сходные отношения, а при неналичии такого закона суд исходит из общих начал и смысла законодательства (ст. 10). Схожая норма существует в ГК РФ, она обязывает правоприменителей исходить из «требований добросовестности, разумности и справедливости» (ст. 6). Мысль о том, что в ходе правоприменения суд обязан прежде всего стремиться к уяснению тех положений и представлений, которые имел в виду законодатель, являлась преобладающей среди отечественных авторов, как дореволюционных, так и современных.

Власть обладает широкой компетенцией создавать и устанавливать правовые предписания. При этом возлагать функцию изыскания правовых норм исключительно на законодательные органы - значит не учитывать тот факт, что данная функция в полном объеме осуществляется государством в целом, - следовательно, и судами в ходе правоприменения. Упрощенный взгляд на роль и назначение судебной процедуры привел к тому, что мы имеем официальную доктрину судебной деятельности (исполнять закон), совершенно не соответствующую реальности.

Поэтому признание за судебной властью права на судейское усмотрение есть, несомненно, следствие объективных требований современного социального бытия. Оно позволяет отражать динамику жизни в большей степени, нежели нормативный акт, и судья, который непосредственно соприкасается с жизненной ситуацией, способен быстрее, чем законодатель, реагировать на все изменения.

Библиография

1 Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей. Вторая половина XVIII века. - М., 1959. С. 110.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. С. 90.

3 См.: Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). - Л., 1979. С. 68, 72.

4 См.: Гук П.А. Независимость и судейское усмотрение // Российская юстиция. 2008. № 11. С. 34-36.

5 Люблинский П.И. Судейское усмотрение // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 10. С. 253.

6 См.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. - Свердловск, 1971.

7 См.: Папкова О.А. Усмотрение суда. - М., 2005. С. 39.

8 См.: Барак А. Судейское усмотрение: пер. с англ. - М., 1999.

9 Телятников В.И. Убеждение судьи. - СПб., 2004. С. 94.

10 Монтескье Ш. Избранные произведения. - М., 1955. С. 297.

11 Бэкон Ф. О достоинстве и совершенствовании наук. - Спб., 1874. С. 599.

12 См.: Dworkin R.M. Taking Right Seriously. - Cambridge, 1977. P. 31.

13 См.: Колоколов Н.А. «Судебные практики» должны быть трансформированы в закон // Обеспечение законности в российском уголовном судопроизводстве. - Саранск, 2006. С. 29.

14 Дорохов В.Я., Николаев В.С. Обоснованность приговора. - М., 1959. С. 45.

15 См.: Телятников В.И. Указ. раб. С. 196.

16 Нодь Л. Приговор в уголовном процессе. - М., 1957. С. 95.

17 Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). - М., 1991. С. 3.

09.10.2015

Перспективы существования судейского усмотрения в уголовном праве

Усмотрение в уголовном праве - явление, обладающее, с одной стороны, несомненными достоинствами, а с другой стороны, несущее в себе ряд негативных моментов. Поэтому в статье особое внимание уделено последним аспектам. Автор считает, что и источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон, а средством наделения, ограничения и его исключения выступает законодательная техника. Все источники судейского усмотрения в статье подразделены на две группы: позитивные и негативные. К первой группе отнесены те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе - те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники. В статье подробно рассмотрены оценочные понятия, являющиеся одним из распространенных источников судейского усмотрения.
Автор приходит к выводу, что при разработке изменений УК РФ законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм: 1) норма должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу; 2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состава преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства; 3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины; 4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.
Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона. Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, и он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В статье показано, что в правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений, основанных на избранных по своему усмотрению указанных актах.

Усмотрение правоприменителя, в узком смысле судейское усмотрение, существовало во все времена. От весьма определенных преступных деяний и неопределенных наказаний его развитие шло к дифференцированным и точным составам преступлений и к установлению относительно-определенных санкций. Уголовное законодательство нашей страны прошло тот же путь. При этом объем судейского усмотрения явно уменьшился, но не исчез совсем, поскольку для его существования имеются соответствующие причины.

Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных процессов в современном российском обществе, провозгласившем свободу личности важнейшей ценностью, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы. Заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятно возможные отношения. Применение судейского усмотрения призвано отчасти урегулировать эти проблемы, позволяя судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни.

Во-вторых, общественные отношения обычно бывают настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющееся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия максимально формализованных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно-определенный характер, а их применение в конкретной ситуации, до известной степени, зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей.

В-третьих, дефекты законодательной техники (законодатель при создании нормы не имел намерения предоставить исполнителю возможность действовать по своему усмотрению, однако норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения) .

В-четвертых, в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы бывает нецелесообразно. Например, каждое реально совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. Поэтому он ограничивается установлением общих правил путем использования главным образом относительно-определенных санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой - дают возможность учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника.
Таким образом, можно сделать вывод: усмотрение в уголовном праве - явление, с одной стороны, обладающее, несомненными преимуществами, а с другой стороны, имеющее ряд недостатков. Их наличие породило споры о перспективах существования усмотрения в уголовном праве. Вопрос о перспективах использования судейского усмотрения в уголовном законодательстве не нов, а мнения ученых на этот счет высказаны достаточно определенно. Между тем постановка вопроса о сокращении сферы применения судейского усмотрения в уголовном праве не совсем точна. А. Барак верно отметил: »Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах« . В связи с этим концептуальный подход к усмотрению при создании УК РФ сводится к поиску оптимального соотношения между оценочным и формально-определенным в законе.

Источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон. Законодательная техника выступает средством наделения, ограничения и исключения судейского усмотрения. С одной стороны, согласно принципу законности, закрепленному в ч. 1 ст. 3 УК РФ, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ. С другой стороны, усмотрение в уголовном праве может быть предоставлено правоприменителю только уголовным законом и только в пределах, им же очерченных.
Все источники судейского усмотрения в уголовном праве можно подразделить на две группы: позитивные и негативные. К первой группе относятся те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе - те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники.
Одним из распространенных источников судейского усмотрения выступают оценочные понятия. Дискуссии об их судьбе в уголовном законе ведутся давно. В. Питецкий справедливо предлагал сократить число оценочных понятий в сфере, где уголовный закон устанавливает уголовную ответственность. Аргументировал он это тем, что единственным, необходимым и достаточным основанием уголовной ответственности выступает совершенное деяние, содержащее все признаки состава преступления (ст. 8 УК РФ). В этой связи на законодателе лежит огромная ответственность по отбору и закреплению тех признаков, совокупность которых объявляется преступлением. Составу преступления наряду с другими функциями присуща разграничительная функция, позволяющая отделить преступное от непреступного, дифференцировать степень общественной опасности внутри преступного. Именно поэтому должно соблюдаться требование предельной ясности и точности изложения воли законодателя при обрисовке конкретных составов преступлений.

Изучение практики применения норм с оценочными понятиями позволяет сделать вывод, что их содержание постоянно уточняется. Особенно это относится к часто встречающимся в УК РФ количественным оценочным понятиям, которые могут быть выражены конкретным числом. Пройдя проверку практикой, содержание количественных оценочных понятий должно найти закрепление в уголовном законе.
Так, Федеральный закон от 08.12.2003
За годы действия УК РФ уточнено содержание некоторых качественных оценочных понятий. Например, п. 4 ст. 1 Федерального закона от 08.12.2003 Другим примером уточнения качественного оценочного понятия выступает разъяснение беспомощного состояния, содержащееся в примечании к ст. 131 УК РФ, согласно которому лица, не достигшие 12-летнего возраста, находятся в беспомощном состоянии.

Следует отметить, что формализация оценочных понятий происходит не только на уровне уголовного закона, рекомендации по их толкованию содержатся практически в каждом постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Последний способ ограничения судейского усмотрения достаточно часто используется, оперативен, но приоритет должен отдаваться легальному разъяснению. Это хорошо видно из следующего примера. Самым распространенным оценочным понятием, используемым законодателем для описания способа совершения преступления, выступает насилие, опасное для жизни или здоровья. Его содержание раскрыто в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002
Основываясь на таком разъяснении, в случае причинения тяжкого вреда здоровью в процессе разбойного нападения создается впечатление, что содеянное должно квалифицироваться по ч. 1 ст. 162 УК РФ. Однако это не так, поскольку в п. »в« ч. 4 ст. 162 УК РФ закреплен особо квалифицирующий признак - причинение тяжкого вреда здоровью. В этой связи в п. 21 названного Постановления следовало бы указать: под данным насилием понимается такое насилие, которое повлекло причинение средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.
Сформулированную в Постановлении трактовку рассматриваемого насилия используют не только для толкования ст. 162 УК, но и для других составов преступления. Так, этот вид насилия содержится в п. »в« ч. 2 ст. 126 УК РФ. Если вслед за Постановлением Пленума Верховного Суда РФ считать, что им охватывается причинение тяжкого вреда здоровью, то не понятно, что относить к »иным тяжким последствиям«, закрепленным в п. »в« ч. 3 ст. 126 УК РФ.
Таким образом, очевидно, что рассматриваемый признак нуждается в законодательном толковании для стабилизации практики применения уголовно-правовых норм; названное же Постановление не справляется в полном объеме с поставленной задачей.
Конкретизация оценочных понятий, несомненно, усиливает формальную определенность уголовного закона, под которым понимается »точное, полное и последовательное закрепление государственной воли в установленной форме« . Благодаря ей в механизм правового регулирования общественных отношений привносится должный порядок. Формальная определенность права способствует соблюдению принципов справедливости, законности, равенства граждан перед законом. Она особенно важна для уголовного права, предполагающего применение к гражданам наиболее репрессивных методов государственного воздействия.

При описании составов преступлений законодатель оперирует наиболее типичными групповыми признаками, присущими общественно опасным деяниям. В общей форме в виде относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций в УК РФ указан и объем ответственности за их совершение. Таким образом, определенному диапазону общественной опасности преступления и личности преступника соответствует определенный диапазон ответственности. В санкции уголовно-правовой нормы выражена типовая оценка общественной опасности преступления конкретного вида.
В то же время каждое конкретное деяние имеет целый ряд особенностей, в число которых входят причины и условия, обстоятельства места и времени, обстановка его совершения. Личность преступника также индивидуальна и неповторима. Вместе с тем абстрактно-типизирующий характер состава преступления при оценке деяний не исключает учета различных обстоятельств темпорального, индивидуального характера, который должен производиться, как правило, не в рамках состава преступления, а при индивидуализации уголовной ответственности. Именно поэтому в институтах назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и от наказания законодателем использованы управомочивающие нормы, наделяющие правоприменителя возможностью учесть все особенности совершенного преступления.
Значительное количество указанных обстоятельств, не входящих в составы преступлений, имеют существенное значение для оценки степени их общественной опасности. Некоторым из них законодатель придает особое значение путем закрепления в законе механизма их влияния на назначаемое наказание (ст. 62, 64 - 66, 68 - 70 УК РФ), тем самым стараясь несколько упорядочить и формализовать практику назначения наказания, сузить пределы усмотрения правоприменителя. Не меньшее значение для оценки степени общественной опасности совершенного деяния имеет и личность преступника. Процесс оценки влияния тех или иных черт (признаков) личности при назначении наказания достаточно субъективен. Для придания единообразия судебной практике и упрощения задачи назначения справедливого наказания законодатель Федеральным законом от 08.12.2003
Изменения, вносимые многочисленными законами в эти институты, свидетельствуют о поиске оптимальных пределов судейского усмотрения в них.

Строгая индивидуализация уголовной ответственности за каждое совершенное деяние предопределяет необходимость творческого, аналитического подхода правоприменительных органов к его оценке, к определению наиболее оптимального объема ответственности, реализуемой в рамках судейского усмотрения. Действующее уголовное законодательство предоставляет правоприменителям для этого широкие возможности за счет не только институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания, но и использования в уголовном законе относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций. Любая из них наделяет судью правом на выбор срока или размера наказаний, а в большинстве своем еще и его вида.
Федеральный закон от 07.03.2011
Таблица
Срок лишения свободы, назначенного осужденному по ч. 4 ст. 111 УК
От 3 до 4 лет (вкл.)
От 4 до 5 лет (вкл.)
От 5 до 6 лет (вкл.)
От 6 до 7 лет (вкл.)
От 7 до 8 лет (вкл.)
От 8 до 9 лет (вкл.)
От 9 до 10 лет (вкл.)
Свыше 10 лет
Количество осужденных в %
1
5
16
16
23
11
15
7
Приведенные данные свидетельствуют, что 87% осужденным было назначено наказание, соответствующее тяжким преступлениям (от 5 до 10 лет), 6% - средней тяжести (от 3 до 5 лет) и только 7% (свыше 10 лет) - особо тяжким преступлениям. Кроме того, в 61% случаев примененное наказание могло быть назначено и осужденным за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 111 УК РФ. Таким образом, с одной стороны, вызывает сомнение правильность законодательного определения категории рассматриваемого преступления. С другой стороны, 13% осужденных назначалось наказание: 6% - от 3 до 5 лет, 7% - свыше 10 лет лишения свободы, что свидетельствует о чрезмерно широких пределах судейского усмотрения.

В связи с этим, думается, необходимо в уголовном законе, во-первых, верно отражать характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовать относительно-определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но несправедливым.
К числу негативных источников судейского усмотрения можно отнести несоблюдение правил законодательной техники, в результате которых уголовно-правовая норма получает неоднозначную интерпретацию.
Разрабатывая изменения в УК РФ, законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм:
1) она должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу;
2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состав преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства;
3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины;
4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.
Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона.
Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений.
Анализ причин, вызывающих ошибки в правоприменительной деятельности, свидетельствует, что в их числе не последнее место занимают неясность, недостаточная четкость правовых предписаний, т.е. неточность закона.

На соблюдение языковых правил обратил внимание Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27.05.2008 Особую значимость требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе общего правового регулирования приобретают применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности» .

Таким образом, для того чтобы быть эффективным средством регламентации судейского усмотрения, язык уголовного закона должен отвечать следующим требованиям: 1) быть ясным и простым; 2) точным; 3) экономичным.
Норма будет изложена точно и компактно, если язык закона является ясным и простым, точным и экономичным. Все нарушения, возникающие вследствие несоблюдения этого правила (могущие порождать негативное судейское усмотрение), можно разбить на пять групп: 1) нарушение традиции изложения нормы; 2) описание преступлений без учета положений ч. 2 ст. 24 УК РФ; 3) использование отглагольных существительных, которые могут происходить от глаголов совершенного и несовершенного видов; 4) несоблюдение правил синтаксиса и пунктуации; 5) использование в уголовном законе «по умолчанию» множественного числа слова для обозначения как нескольких соответствующих понятий, так и одного.
Выбор конкретных правил, приемов и средств законодательной техники изложения уголовно-правовых норм не является только техническим вопросом; это вопрос уголовной политики, которая определяет желательную для государства широту судейского усмотрения.
Используя приемы и средства изложения уголовно-правовых норм (в совокупности образующих правила), законодатель может, во-первых, предоставить правоприменителю возможность по своему усмотрению решать некоторые вопросы, во-вторых, уточнить рамки такой оценочной деятельности и, наконец, исключить ее совсем.
Интересен вопрос о возможности создания в результате толкования новой уголовно-правовой нормы и вытекающая из нее проблема судейского усмотрения при пробелах в праве.
Отношение к толкованию на протяжении веков было различным: от полного запрета до допущения возможности толкования законов
После революции 1917 г. у Советского государства отсутствовало свое законодательство. В этой связи согласно Декрету о суде К 20-м гг.
В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. (ст. 10) было предусмотрено применение права по аналогии.
М.Д. Шаргородский писал: «При анализе советского уголовного законодательства первостепенную роль играют руководящие указания Партии и Правительства, партийные директивы, данные при издании закона. Так, например, для понимания Закона от 7 августа 1932 г. исключительное значение имеют указания, данные в речи товарища Сталина на январском пленуме ЦК и ЦКК ВКП(б) (1933 г.). Без учета этих указаний правильное понимание, а значит и применение Закона от 7 августа 1932 года, было бы вообще невозможно» . В сложившихся условиях видится закономерным, что в разгар репрессий (в 1937 г.) Пленум Верховного Суда СССР принял всего одно постановление.

Перестройка, а затем глубокая политическая и экономическая реформа оказали влияние на толкование законов. В трудах некоторых ученых того времени противопоставлялись право и закон, конституция и конституционность. Эти взгляды отчасти послужили идеологической основой событий 1993 г. Вместе с тем в названных подходах не давалось ответов на вопросы, что понимать под таким правом, каково его содержание, кто должен обеспечивать его реализацию помимо государства, которое подчинено этому праву, каковы критерии «правового» и «неправового» закона? Как правило, высшее право отождествляют со справедливостью и свободой, но и здесь разные измерения свободы и справедливости. Такая же ситуация с Конституцией РФ с конституционностью.

После событий октября 1993 г. и принятия новой Конституции РФ ситуация стала меняться, «высшее право» не противопоставляется законам, руководство страны требует соблюдения Конституции РФ и правовых норм. Конституционный Суд РФ, определяя те или иные положения отдельных нормативных правовых актов как неконституционные, не апеллирует к какому-либо «высшему праву», а в процессе толкования таких законов опирается на аргументы, вытекающие из содержания самой Конституции РФ или общепризнанных принципов и норм международного права. В целом это характерно и для практики толкования Верховного Суда РФ.
При устарелом законодательстве или при применении законодательства прежних общественно-экономических формаций приспосабливающая, квазиправотворческая деятельность правоприменительных органов путем интерпретации неизбежна. Вместе с тем следует отметить, что, с одной стороны, «динамические» тенденции в практике и теории толкования не способствуют стабильности правопорядка и законности. С позиции правового государства динамические тенденции должны отвергаться. Речь идет о тех тенденциях, когда содержание закона меняется помимо законодателя, вопреки его воле, ясно выраженной в законе. С другой стороны, динамика толкования может проявляться также в углубленной и развернутой интерпретации нормы права. Норма права носит общий и абстрактный характер. Неопределенное число разнообразных случаев может оказаться в сфере ее действия. Чем дальше от момента издания закона, тем больше эта возможность превращается в действительность.

В.Н. Лихачев отмечает применительно к международному праву, что толкование помогает устранять пробелы. В теории уголовного права также обсуждается вопрос о возможности устранения пробелов в законе путем толкования, основанного на судейском усмотрении.

М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его буквой и волей законодателя» .

Как уже отмечалось, источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой. Автор рассматривает пример, на его взгляд, судейского усмотрения. Статья 62 УК РФ в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК РФ необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и» и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Однако Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам, а также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.1999
В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда от 11.01.2007
М.А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «...Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки» .

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу проект федерального закона о внесении изменения в ст. 62 УК РФ. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК РФ.

У некоторых ученых такая практика Верховного Суда РФ находит одобрение, и предлагается в этой связи использовать ее «в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ» .

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.
Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и степени их обязательности для нижестоящих судебных и других правоприменительных органов определено ст. 126 Конституции РФ. Верховный Суд РФ имеет право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, из Конституции РФ вовсе не следует, что Пленум Верховного Суда РФ обладает правом давать, хотя бы только судебным органам, толкование уголовного закона, имеющее обязательную силу. Такое право Верховного Суда РФ не вытекает и из Федерального конституционного закона от 31.12.1996
В этой связи нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Вместе с тем об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т.д. .

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. Подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.
Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение - понятия несовместимые, поскольку, во-первых, источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон, во-вторых, правоприменители не наделены правом на нормотворчество; в-третьих, соблюдение в большей степени правил законодательной техники изложения уголовно-правовых норм снизит потребность в ином виде толкования, нежели буквальное, и сведет на нет правотворческую деятельность Пленума Верховного Суда РФ.
Резюмируя, можно спрогнозировать будущее судейского усмотрения в применении уголовно-правовых норм следующим образом. Область применения судейского усмотрения там, где уголовный закон устанавливает основание уголовной ответственности, должна сокращаться, в том числе за счет частичной формализации количественных и качественных оценочных понятий. В то же время их использование полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление (индивидуализация наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания). Однако для этого необходимо, чтобы во вновь создаваемом уголовном законе, во-первых, были верно отражены характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовались относительно определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но не справедливым.
Теги: Усмотрение в уголовном праве
Адвокат: Грачева Ю.В.

Намнясева Виктория Вячеславовна,кандидат юридических наук, начальник кафедры уголовного права, Волгоградская академия МВД России, г. Волгоград[email protected]

Судейское усмотрение: за и против

Судейское усмотрение ‬это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподавателей права и для самих судей .А. Миллер

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с определением понятия, признаков и пределов судейского усмотрения при осуществлении уголовного судопроизводства. Анализируется влияние законодательной регламентации особенностей индивидуализации и дифференциации уголовной ответственности на объем судейского усмотрения. Автор приходит к выводу, что сужение судейского усмотрения является одним из способов противодействия теневой юстиции и минимизации коррупционных процессов в судейской среде.Ключевые слова:судейское усмотрение, теневая юстиция, законодательная техника, уголовная ответственность, антикоррупционная экспертиза, нормативный правовой акт, уголовноправовая норма.

Одна из глобальных проблем современности‬наличие теневой сферы государственной и общественной жизни. Теневая политика, теневая экономика, теневая юстиция, теневой механизм принятия решений ‬существование этих явлений невозможноотрицать. Проблемапризнается на самом высоком уровне, ее анализупосвящены многочисленные научные исследования.Еще в 2001 году, выступая с Посланием Федеральному Собранию Российской Федерации, Президент России В.В. Путин подчеркнул, что ©огромное число уже принятых декларативных норм, их противоречивость дают возможность для произвола и произвольного выбора, недопустимого в такой сфере, как закон. Мы практически стоим у опасного рубежа, когда судья или иной правоприменитель может по своему собственному усмотрению выбирать ту норму, которая кажется ему наиболее приемлемой. Как результат ‬наряду с теневой экономикой у нас уже формируется и своего рода ©теневая юстицияª.Полагаю, что в настоящее время этот опасный рубеж уже пройден.Более того, в ряде случаев пробелы в законодательстве, а иногда и существующие правовые нормы позволили теневой юстиции формально ©выйти из тениª. На наш взгляд, можно выделить две основных формы проявления теневой юстиции. Первая ‬разрешение дел помимо суда именно изза неверия в справедливое правосудие, осуществляемое от имени государства (©в судах правды нетª). Именно этим обусловлено существование громадного количества различного рода организаций(от легальных до откровенно криминальных), ©решающих все проблемы с восстановлением законных прав и интересовª. Вторая ‬принятие судьями неправосудных решений, причем порой, будучи неправосудными по существу,формальноэти решенияостаютсяв рамках закона. И в последнее время именно эта форма проявления теневойюстиции становится все более распространенной.

Следует отметить, что даже всеобщая критика принятых судом решений по резонансным делам не является гарантией того, что аналогичное решение не будет принято еще и еще раз. Достаточно вспомнить приговор по уголовному делу в отношении бывшего министра юстиции Российской ФедерацииВ.А.Ковалева, осужденного за получение взятки в особо крупных размерах к 9 годам лишения свободы условно. С критикой данного решения выступали ученые и правоприменители, его пагубность для авторитета судебной власти очевидна, он стал негативным нарицательным примером во многих юридических вузах. Прошло почти четырнадцать лет. 23 апреля 2015 года в ходе прений в Пресненском суде Москвы гособвинение попросило приговорить бывшую главу департамента имущественных отношений Минобороны России Евгению Васильеву, обвиняемую в хищении более 3 млрд. руб. при продаже недвижимости военного ведомства, к 8 годам лишения свободы условно и штрафу в размере 1 млн. руб. После крайне негативной реакции в обществе 8 мая 2015года Пресненский суд Москвы приговорил Евгению Васильеву к 5 годам колонии общего режима, при этом суд зачел Васильевой в срок наказания пребывание под домашним арестом. В женской колонии во Владимирской области Васильева находилась с 23 июля 2015 года, информация о том, что ее перевели с карантина в общий отряд, поступила в прессу 11 августа 2015 года. Ходатайство об условнодосрочном освобождении было подано 13 августа, к моменту подачи ходатайства Евгения Васильева официально пробыла в колонии лишь 20 дней, но получила положительную характеристику со стороны администрации исправительного учреждения, в которой было отмечено, что осужденная Васильева ©опрятна, налаживает отношения с другими осужденными, хорошо заправляет постель, собирается трудоустроитьсяи вести законопослушный образ жизниª. Судогодский районный суд Владимирской области настолько торопился рассмотреть прошение Васильевой об условнодосрочном освобождении, что назначил слушания на 10:00 21 августа ‬за полчаса до апелляционных слушаний в Мосгорсуде о законности приговора по делу ©Оборонсервисаª, и, соответственно, до вступления приговора в силу. Рассмотрение ходатайства было перенесено на 25 августа 2015 года. В этот же день оно было удовлетворено. Суд также постановил немедленно освободитьВасильеву из колонии, посчитав,что ей не нужно дожидаться вступления в силу решения суда (которое вступит в силу только через десять дней), находясь в заключении. Комментарии, по нашему мнению, излишни, хотя с формальной точки зрения решение суда абсолютно законно.При этом коррупционное поведение судейв ряде случаев провоцируют существующие правовые нормы, позволяяимпричинять ущерб интересам правосудия, формально не нарушая норм ни материального, ни процессуального законодательства.Особенно опасно существование подобных норм в уголовном законе. Н.А. Лопашенко совершенно справедливо отмечает, что недостатки законодательной техники и ее состояние по некоторым уголовноправовым нормам являются самостоятельным криминогенным фактором, порождающим не просто отклоняющееся, но и преступное поведение.Общепризнано, что одним из способов минимизации коррупционных процессов в судейской среде является сужение судейского усмотрения. Именно на этом явлении хотелось бы остановиться более подробно.Споро пределах судейского усмотрения при осуществлении уголовного судопроизводства имеет давнюю историю ‬как в доктрине российского, так и зарубежного права.И как ранее, так и сейчас не существуетни однозначного определения данного понятия, ни единого мнения о пределах судебного усмотрения. Профессор Аарон Барак полагает, что судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна.В российской уголовноправовойдоктрине основные спорные моменты при определении признаков и понятия судейского усмотрения связаны с соотношением усмотрения и пробелов в праве. Так, М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения именно при пробелах в уголовном праве:©Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовноправовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его ©буквойª и волей законодателяª.Критикуя данную позицию, Ю.В. Грачева указывает, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение ‬понятия несовместимые, называет в качестве одного из признаков усмотрения то, что выбранное решение должно быть не только законным, но и обоснованным и справедливым, и предлагает следующее определение судейского усмотрения в уголовном праве: ©это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовноправыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ моралиª.Представляется, что судейское усмотрение в уголовном праве возможнои при пробельности закона, и при выборе из нескольких предусмотренных законом альтернативных вариантов, и при формулировании оценочных признаков; при этом с формальной точки зрения правоприменитель не выходит за рамки, очерченные законом. Такой позиции придерживаются большинство ученых, исследующих рассматриваемую проблему.Вопрос о необходимости судейского усмотрения практически всеми авторами решается однозначно ‬совсем отменить его нельзя. По данному поводу представляется как нельзя более уместным привести высказываниеА. Барака, который писал: ©Где есть право, там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям... Реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос ‬это должный объем, пределы судейского усмотренияª. Значительное количество государств, относящихся к семьям континентального (романогерманского) права и общего (англосаксонского, англоамериканского) права, идут по пути максимальной формализации назначения наказания, тем самым значительно ограничивая судейское усмотрение. Континентальное право всегда было направлено на обеспечение ясности и точности законодательных предписаний, исключение возможности двусмысленности при толковании. Высказывание Наполеона Бонапарта ©закон должен быть ясным, точным и единообразным; толковать его ‬значит допускать искаженияª можно рассматривать в качестве руководящего начала для континентального права. Однако самая формализованная система наказания закреплена в уголовном законодательстве США, где вид и размер наказания за конкретное преступление определяются судьей на основе четко определенных правил, минимизирующих возможность усмотрения. Чаще всего вопрос о пределах судейского усмотрения в уголовном судопроизводстве возникает в связи с индивидуализацией и дифференциацией ответственности, и, в частности, при решении вопросов, связанных с назначением наказания и освобождением от уголовной ответственности и наказания.Дифференциация уголовной ответственности ‬это сложный процесс, требующий обязательного применения комплексного научного подхода. В теории уголовного права выделяются различные виды, средства и способы дифференциации ответственности ‬образование квалифицированных и привилегированных составов; градирование типового наказания; соотношение наказаний за тяжкое и менее тяжкое преступление; адекватное отражение в санкции характера и степени общественной опасности запрещаемого деяния; изменение типового наказания в сторону увеличения его строгости с учетом квалифицирующих признаков; освобождение от уголовной ответственности и др.Значительное количество внесенных за последние годы в российское уголовное законодательство поправок касается регламентации именно вопросов дифференциации уголовной ответственности ‬в первую очередь, особенностей построения системы наказаний (изменения связаны как с количественным составом структурных элементов, составляющих систему,так и с их характеристикой) и редакции санкций статей Особенной части УК РФ.К сожалению, решения об изменении законодательства порой не отличаются продуманностью и последовательностью. В отдельных случаях поправки принимаются без учета системноструктурных связей уголовноправовых норм, игнорируется понимание уголовного законодательства как целостной, внутренне непротиворечивой системы, построенной в соответствии с определенными принципами и правилами.Ранее уже говорилось, что сужение сферы применения судейского усмотрения является одним из способов минимизации коррупционных процессов в судейской среде. Однако, несмотря на то, что в соответствии со стратегией национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, утвержденной Указом ПрезидентаРоссийской Федерацииот 12 мая 2009 г. № 537, коррупция отнесена к основным источникам угроз национальной безопасности в России и борьба с ней признана одним из главных направлений государственной политики, в российскомуголовномзаконодательствевопрос об ограничении судейского усмотрения не поднимается. Более того, оно (законодательство) явно движется в противоположную сторону. Сегодня можно сказать, что практически все вопросы, связанные с назначением уголовного наказания, отданы на судейское усмотрение.Несмотря на обязательность антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, в ряде принимаемых уголовных законов коррупциогенные факторы явно не выявлены и не устранены. Один из наиболее характерных примеров ‬Федеральный закон от 07.03.2011 г. № 26ФЗ ©О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерацииª, исключивший нижний предел наказания в ряде статей Особенной части Уголовного кодекса. И если такое исключение применительно к преступлениям небольшой и средней тяжести представляется оправданным, то последствия данного решения применительно к тяжким и особенно особо тяжким преступлениям можно рассматривать именно в качестве коррупциогенного фактора. ВУголовном кодексе фактически появились почти неопределенные санкции ‬вряд ли можно признать удачной возможность назначения за одно и то же преступление лишения свободы на срок от 2 месяцев до 15 лет (ч. 4 ст. 111 УК РФ). После этого Федеральным законом от 7.12.2011 г. № 420ФЗ ©О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерацииª суду, кроме почти беспредельной свободы правоприменительного усмотрения при назначении наказания, была предоставлена возможность изменять категорию преступлений, что можнорасценить в качестве законодательного стимула к коррупционному поведению.Кроме того,нельзя не согласиться с утверждениями о влиянии санкций, вида и размера назначенного наказания на восприятие личностью эффективности материальной ответственности . Назначение за юридически тождественные преступления принципиально разных наказаний приводит к тому, что закон воспринимается гражданами государства как неэффективный и несправедливый.При такой ситуации для теневой юстиции открываются все новые просторы и горизонты. Действуя в строгом соответствии с законом, судья, руководствуясь нормами Уголовного кодекса Российской Федерации, практически не ограничен в определении минимальных пределов назначения наказания, в возможности его условного применения.

Речь идетуже не только и не столько о необоснованных судебных решениях по отдельным делам, а о масштабной проблеме на государственном уровне. Результаты проведенных социологических исследований свидетельствуют, что более 70 % опрошенных полагают, что современный суд не объективен, рассчитывать на достижение справедливости не стоит, и ©все дело в ценеª. Как справедливо отмечает Р.С. Данелян, ©рейтинг российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет упал с 40 до 10%ª. Принятие судом решений, когда за юридически тождественные деяния назначаются кардинально различные наказания (порой разница доходит до десяти лет лишения свободы), не согласуется с принципом справедливости и не способствует достижению такой цели наказания, как общая и частная превенция. По нашему мнению, вышеизложенное наглядно иллюстрирует опасность расширения пределов судейского усмотрения для интересов правосудия и государства в целом.

Ссылки на источники1.Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. ‬Westport: Greenwood Press, 1978.‬420 p.2.Послание Президента России В.В. Путин Федеральному Собранию Российской Федерации от 3 апреля 2001 г. [Электронный ресурс] // Официальный сайт Президента России. URL: http://архив.президент.рф/text/appears/2001/04/28514. shtml [дата обращения 05.02.2017г.]3.Суд на Евгенией Васильевой [Электронный ресурс] // ТАСС ‬события и новости. URL: http://tass.ru/sudnadevgenieyvasilevoy [дата обращения 05.09.2016 г.]4.Лопашенко Н.А. Недостатки законодательной техники Уголовного кодекса России как препятствие для его эффективного применения и криминогенный фактор // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники: материалы III Международной научнопрактической конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова, 2930 мая 2003 г. ‬М.: ЛексЭст, 2004. ‬С. 3849.5.Барак А. Судейское усмотрение: пер. с англ. / науч. ред.: В.А. Кикоть, Б.А. Страшун; вступ. ст.: М.В. Баглай.‬М.: Норма, 1999. ‬376 c. 6.Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. ‬М.: Юрлитинформ, 2009. ‬344 c.7.Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в применении уголовноправовых норм: проблемы и пути их решения: монография / отв. ред. А. И. Чучаев. ‬М.: Проспект, 2014. ‬373 с.8.Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. ‬Красноярск, 2004. ‬23 с.9.Бавсун М.В. Судебное усмотрение при назначении наказания и проблемы его ограничения в УК РФ // Журнал российского права. ‬2007. ‬№ 9. ‬С. 104109.

10.Никонов М.А. Судейское усмотрение: уголовнопроцессуальные аспекты: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. ‬М., 2014.‬32 c.11.Орлова С.В. Психологические аспекты эффективности правового регулирования // Концепт. ‬2015. ‬Т. 13. ‬С. 3141‬3145. ‬URL: http://ekoncept.ru/2015/85629.htm.‬[Дата обращения 17.01.2017].12.Титова А.В. Уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. ‬РостовнаДону, 2011. ‬27 c.13.Данелян Р.С. Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты. ‬М.: Новая правовая культура, 2007. ‬215 с.