Что представляют собой источники права. Понятие, предмет, метод и система судебного административного процессуального права. Соотношение с другими отраслями права. Источники законодательства об административном судопроизводстве

Расторжение договора найма жилого помещения предусматривает основания для прекращения правовых отношений между наймодателем и нанимателем по нескольким причинам.

Рассмотрим каждую из них в статье.

Дорогие читатели! Наши статьи рассказывают о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай носит уникальный характер.

Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему — обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа. Это быстро и бесплатно !

Граждане имеют возможность взять в поднаем жилье, как у государства, так и у частных лиц. В первом случае, придется заключать договор социального найма с муниципальными и другими государственными структурами. Во втором случае – с частными лицами.

Жилье из муниципального или государственного фонда предоставляется лицам, которые имеют право на его получение (см. ). Как правило, это лица, которые не обеспечены собственной жилой площадью, среди которых могут быть:

• Малоимущие граждане;
• Военнослужащие;
• Работники государственных структур.

Наем жилья у частных лиц относится к коммерческим договорным отношениям. Эти лица, которые имеют в частной собственности какую-то жилую площадь, имеют право сдавать ее в аренду (см. ), заключать договор найма с другими лицами. В этом вопросе отношения между сторонами регулируются гражданским законодательством. Чтобы прекратить договорные отношения в обоих случаях, требуются разные основания.

Расторжение договора социального найма жилого помещения

Расторгается в случаях, предусмотренных 83 статьей Жилищного Кодекса РФ. Он может расторгаться по инициативе нанимателей или наймодателей, а также на тех основаниях, которые не зависят от воли участников.

В первой ситуации достаточно написать заявление в свободной форме и отказаться от проживания в занимаемом по договору помещении. Если с нанимателем живут его близкие, то они должны написать письменное согласие на расторжение этого договора. Как правило, это происходит из-за смены нанимателей места жительства. Как только они освободят занимаемое муниципальное жилье, договор будет считаться расторгнутым.

Наймодатель может проявить инициативу в расторжении договора найма жилого помещения. Для этого ему придется обращаться в суд, чтобы он признал утраченными права нанимателя. В качестве доказательств придется предъявить факты, что:

1. Предоставленное жилье используется не по прямому назначению;
2. Действия нанимателей приводят к его разрушению;
3. Присутствуют жалобы от соседей на серьезные нарушения со стороны ответчика;
4. Если на протяжении полугода не вносится оплата коммунальных услуг.

Других оснований для выселения жильцов из жилья, занимаемого по договору муниципального найма, нет.

Во всех остальных случаях выселение из муниципального жилья производится только с предоставлением другого жилого помещения. Основанием для этого может стать нахождение здания в аварийном состоянии, его запланированный снос, передача религиозной организации в собственность и т.д. Такой порядок регламентирован статьями 84-91 Жилищного кодекса РФ.

Расторжение договора найма жилого помещения с частным лицом

Сделка с частником обычно содержит пункт, предусматривающий порядок расторжения договора найма жилого помещения. Как правило, этим пунктом предусматривается, что за месяц со стороны квартиросъемщика должно быть письменное уведомление о его намерении расторгнуть соглашение, которое направляется по месту жительства наймодателя заказным письмом. С другой стороны, положение статьи 687 Гражданского кодекса РФ содержит норму, по которой такое уведомление должно быть не позже, чем за 3 месяца до момента расторжения договора найма жилого помещения.

Как быть? Судебная практика в этом вопросе однозначна. Если сроки уведомления указаны в договоре, следует придерживаться их, если эти сроки в договоре не указаны, в силу вступает норма указанной статьи. Поэтому утверждение, что квартиросъемщик может расторгнуть соглашение в любое время неверно. По закону, владелец квартиры сможет обязать выплачивать его арендную плату до 3-х месяцев.

Расторжение договора найма жилого помещения наймодателем

Но так же как и квартирант, у владельца квартиры тоже могут появиться причины для досрочного расторжения договора найма жилого помещения. И в этом случае законом предоставлено не так много оснований для реализации своих намерений, причем в большинстве случаев ему придется обращаться в суд. Внесудебное решение этого вопроса возможно при двустороннем согласии квартиросъемщика и собственника жилья. В ином случае придется составлять иск, ссылаясь на определенные основания, которые предусмотрены указанной выше нормой российского гражданского законодательства:

• Арендуемое жилье находится в аварийном состоянии, признано непригодным для проживания;
• Жилое помещение эксплуатировалось не по прямому назначению;
• Квартирант своими действиями или действиями его близких испортил или причинил иной ущерб арендуемому жилью и имуществу, которое в нем находилось и которое принадлежит наймодателю;
• Нарушение квартирантами прав соседей в результате каких-то своих действий;
• Систематическая неуплата по договору найма;
• Другие ситуации, которые указаны в жилищном праве.

Но перед тем, как начать процедуру выселения жильцов, их в обязательном порядке необходимо поставить в известность о совершенных ими нарушениях. При этом им предоставляется необходимое время (не более одного года), чтобы эти нарушения были устранены.

Что делать, если нет договора найма жилого помещения?

Но все описанные случаи справедливы тогда, когда договор найма составлялся и оформлялся правильно, в соответствии с требованиями закона. Если же стороны шли другим путем, соответствующего договора нет или он был неверно оформлен, что не влечет при его составлении никаких юридических последствий, то следует действовать по-другому.

С одной стороны ситуация упрощается. Если квартиранты захотят выехать, они просто собирают вещи и выезжают, не уведомляя никого за недели или месяцы. То же самое касается и владельца квартиры. Он требует освободить помещение и квартиранты должны его покинуть. Если в добровольном порядке жилье освобождать отказываются, вызывается наряд милиции, которому сообщается, что в квартире кто-то проживает незаконно.

Если же возникают какие-то вопросы, например, съемщик жилья, не желая съезжать, ссылается на договоренности, а владелец квартиры хочет получить от съехавших квартирантов плату за месяц или компенсацию за испорченное имущество, то придется обращаться с фактами и доказательствами в суд. В качестве доказательств для обеих сторон могут служить свидетельские показания, аудио-, видеозаписи, какие расписки или письма, сообщения на электронную почту и сотовый телефон, оплаченные квитанции.

Сложнее всего в этой ситуации будет доказать нанесение материального ущерба владельцу квартиры. Даже когда договор составлен между сторонами, если не проводится опись имущества с указанием его состояния, с фото-, видеоматериалами, доказать порчу мебели, сантехники, бытовой техники практически невозможно. Еще меньше шансов это сделать, если договор вообще не составлялся.

Расторжение договора найма жилого помещение: как оформить выселение?

Оформление выселения требуется в том случае, если стороны оформляли договор найма. Если его нет, никакого оформления делать не надо. Но даже при наличии договора выселение оформляется фактически – квартиросъемщик съезжает. При этом у него должно быть подтверждение, что он вовремя и письменно уведомил владельца квартиры о своем намерении расторгнуть существующие между ними договорные отношения.

Это самый простой вариант. Если же помимо самого договора при въезде в жилье квартиросъёмщик подписывал , особенно, если составлялась опись имущества, то необходимо и при выезде составить такой же акт. Этим документом арендатор снимает с себя любые претензии, которые могут стать предметом судебным разбирательств в ближайшем будущем.

Посудите сами. Если вы, как квартиросъемщик, приняли на себя какое-то имущество, вы его должны передать обратно владельцу. Предположим, что владелец недобросовестный, пообещал вам, что все будет в порядке, а потому нет необходимости в составлении каких-либо бумаг. Вы выезжаете, а через месяц вам приходит повестка в суд. Выясняется, что наймодатель обвиняет Вас в присвоении его имущества – мебели, бытовой техники и т.д., требуя вернуть ему эти вещи.

В качестве доказательства будет первый и единственный акт приема-передачи, где стоит ваша подпись о получении в свое пользование этих вещей. Суд резонно потребует у вас документа, который подтверждал бы обратную передачу этого имущества, а его как раз и не существует в природе. Суд удовлетворит исковое заявление.

Чтобы такого не случилось – нужно правильно оформить выселение – составить аналогичный акт приема-передачи, в котором собственник поставит подпись, что все переданное вам имущество он принял обратно.

Что делать, если договор найма жилого помещения зарегистрирован? Обременение

В случае с регистрацией договора о найме, под его обременением понимают невозможность выселения арендаторов. Это вносит ограничение владельцу квартиры по распоряжению собственным жильем. Он не может ею свободно распорядиться.

Вначале придется снять обременение, то есть, расторгнуть договор с квартиросъёмщиком. Как это сделать, и на каких основаниях, описано выше. О факте снятия обременения необходимо письменно (заявлением и подтверждающими документами) поставить в известность регистрирующий орган, который на этом основании снимает обременение и выдает соответствующий документ. Только после этого можно приступать к сделкам с этой недвижимостью.

Особенности договора найма специализированного жилого помещения

Жилищным законодательством предусмотрен наем жилья, которое относится к специализированному фонду. Это жилье относится к разряду специализированных, которыми считают помещения для ветеранов, инвалидов, рабочих, студентов, беженцев, вынужденных переселенцев и т.п., а также служебное жилье. Нанимать такое помещение могут только установленные законом лица, которые имеют право проживать в нем лично, вместе со своими близкими. Сдавать в поднаем, менять его эти лица не имеют права.

Досрочное прекращение отношений возможно со стороны квартиросъемщика в любое время. А вот владелец такого жилья для этого обязан обращаться в суд, если у него есть следующие основания:

1. Невыполнение квартиросъемщиком установленных договором условий;
2. Использование помещения не по назначению или его порча;
3. Нарушение условий оплаты.

Всегда ли возможно расторжение договора найма? Последствия для сторон

В законодательстве РФ закреплен список лиц, которых невозможно лишить жилья. Согласно ст.10 ЖК РФ к ним относятся:

• Члены семей работника государственных и силовых структур, погибших при выполнении служебного задания.
• Лица пенсионного возраста.
• Инвалиды I, II групп, получившие увечье в связи с профессиональной деятельностью.
• Члены семьи лица, которому предоставили возможность жить в служебном помещении после его гибели.

Перечисленные выше малоимущие лица, не могут лишиться жилья в том случае, если у них не имеется иного жилого помещения, принадлежащего по праву собственности или по договору соцнайма.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Акты судебного нормоконтроля как источник административного права:

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.04 - Административное право; Финансовое право; Информационное право /
А. Л. Бурков; Науч. рук. Д. Н. Бахрах; Государственное образовательное учреждение Тюменский государственный университет. Институт государства и права.

Бурков, А. Л.
Тюменский государственный университет.
Институт государства и права.
2005

Полный текст документа:

§ 3 Понятие, сущность, место актов судебного нормоконтроля в системе источников административного права

Анализ юридической литературы и действующего законодательства позволяет сделать вывод, что существуют три вида влияния актов правосудия, точнее, судебной практики на нормативную базу:

· прецедент;

· разъяснения по вопросам судебной практики – постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ;

· решения судов о признании нормативных актов незаконными (судебный нормоконтроль).

Об отнесении разъяснений по вопросам судебной практики к источникам российского права существуют разные мнения . Однако обсуждение данной проблемы выходит за рамки настоящей работы, поскольку эти акты не являются актами правосудия. Представляется, что разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений не относятся к специфической деятельности суда по отправлению правосудия, а лишь обобщают результаты отправления правосудия – обобщают судебную практику. По мнению Р.З. Лившица, «… разъяснения Пленума – наиболее директивные и наименее судебные акты во всей судебной практике… Разъяснения внешне выглядят как типичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию... » . Такому явлению как постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ справедливо было дано наименование – «разъяснение по

вопросам судебной практики» (ст. 19 Федерального Конституционного закона «О судебной системе РФ» от 31.12.1996г. №1-ФКЗ , ст.13 Федерального Конституционного закона «Об арбитражных судах в РФ» от 28.04.1995г. №1-ФКЗ). Обсуждать и анализировать правовую природу Постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ относительно признания или не признания за ними силы источника права целесообразно только вне рамок специфической деятельности суда по отправлению правосудия, признавая за ними характер административного акта.

Другой вопрос можно ли относить решения высших судебных инстанций по конкретным делам к источникам российского права, называя их прецедентами? В отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем был заложен в доктрине прецедента в английском судопроизводстве, – прецедент отождествляется с решением суда, что является необоснованным . Называя решение суда прецедентным, мы скорее употребляем это понятие в обывательском смысле как решение, которое ранее не встречалось в практике судов. Более того, действующим российским законодательством прецедент не регулируется, поэтому ни одно решение российского суда, каким бы «прецедентным» (неординарным) оно не являлось, не может считаться обязательным для других, кроме участников дела, субъектов права. Следовательно, решения судов по конкретным делам не являются источниками российского права.

Но в российской правовой системе существует один вид судебных актов, которые можно с полной уверенностью относить к источникам права, как с позиции теории права, так и с позиции закона. Это акты правосудия о признании нормативных актов незаконными.

Как уже отмечалось выше, все суды, как конституционной, арбитражной, так и общей юрисдикции, за исключением мировых судей, обладают полномочиями на осуществление надзора за законностью нормативных актов. Суд дает нормативному акту юридическую оценку, которая заключается в том, что оспоренный нормативный акт является незаконным и нарушающим права неопределенного круга лиц. Возникает вопрос о юридической природе принимаемых судом постановлений, содержащих оценку законности нормативных актов, поскольку такого рода акты правосудия оказывают влияние не только на правовой статус сторон рассмотренного дела. Являются ли акты правосудия источниками административного права в частности и права в целом? Представляется, что ответ на поставленный вопрос кроется в объеме понятия «источник права».

Понятие «источник права» является классическим наряду с понятиями «предмет и метод правового регулирования», «отрасль права». Тем не менее, «крупных работ, специально посвященных источникам права, почти нет. У нас в советские годы была опубликована интересная монография С.Л. Зивса . Это была докторская диссертация автора. Она и поныне остается в российском правоведении в гордом одиночестве» . Приятным новшеством нужно считать появление учебного пособия Михаила Николаевича Марченко «Источники права» и монографии Олега Емельяновича Кутафина «Источники конституционного права Российской Федерации». Однако последний автор не 64

признает за судебными актами Конституционного Суда РФ силы источника российского права. Что касается вопроса источников административного права, то отмечается, что данный институт практически не разработан и «кроме статьи Г.И. Петрова, опубликованной еще в 1958 г., мы фактически не имеем теоретических работ по данной теме (см.: Петров Г.И. Источники советского административного права. – Правоведение, 1958, № 4, с. 34-45)» .

Существующая же в юридической литературе дискуссия продолжительное время велась по вопросу, в каком смысле необходимо употреблять термин «источник права». Как сделал вывод А.Ф. Шабанов, «при рассмотрении и использовании понятия «источник права» авторы в одних случаях говорят о силе, которая создает право, и называют ее источником права в материальном смысле; в других случаях имеют в виду форму, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называют ее источником права в формальном смысле» .

Что касается понятия источника права в формальном смысле, то дискуссии в основном велись по вопросу, применять ли в данном случае термин «источник права» или «форма права» .

За этим спором определению понятия «источник права» не уделялось достаточно внимания и, как следствие, между понятиями «источник права» и «нормативный акт» ставился

знак тождества, им давалось единое определение, которое, более того, не отражало весь спектр правотворческой деятельности и, соответственно, не давало четкого разграничения нормативных актов от ненормативных.

В науке отмечалось преобладание определения нормативного акта как акта, содержащего нормы права. Под источниками административного права понимались акты органов государственной власти, которые содержат нормы права, регулирующие общественные отношения в сфере управления. С целью демаркации источника права, что, как представляется, имело своей целью объяснение отсутствия в социалистическом праве такого источника права, как судебная практика, С.Л. Зивс отмечал, что «источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы» . В связи с этим им предлагался более точный вариант термина «источник права» – «источник норм права», что подчеркивало внешнюю форму выражения правовой нормы .

На этот пробел в науке – не разработанность понятия «источник права» – еще в 1964-1967 году обратил внимание Алексей Валентинович Мицкевич, отмечая, что данное определение не может правильно раскрыть природу некоторых актов, не содержащих в себе как таковых норм права.

В своей монографии «Акты высших органов Советского государства» А.В. Мицкевич обстоятельно показал, что «определение нормативного акта как акта, содержащего нормы права, или как «формы выражения правовых норм» не отвечает на основной вопрос: служит ли правовой акт государственного органа источником (в юридическом смысле) содержащихся в нем норм или нет. Таким может быть лишь акт, в котором выражена воля компетентного органа государства об установлении правила поведения, о его изменении или отмене». Им предлагалось при определении понятия «источник права» исходить из

функциональности категории, его назначения, цели – не столько закрепления норм права, сколько выражения воли законодателя, соответственно, использовать понятие нормативного акта как акта, направленного на установление правовых норм, на их изменение и отмену .

Действительно, само понятие «закон» предполагает нормативный характер данного документа независимо от того, содержит ли он норму права или нет. Никто не будет отрицать нормативность, общеобязательность, а следовательно, и силу источника права за Федеральным законом «О введении в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях», не смотря на то, что ст.ст. 1 и 2 этого закона не устанавливают как таковых норм права (правил поведения), а лишь вводят в действие закон и признают утратившими силу нормативные акты. Более того, это официальная политика государства – отнесение к нормативным актам и тех актов, которые не содержат в себе норм права. Так, Министерство юстиции РФ издает «Бюллетень нормативных актов», который содержит, в том числе и акты (приказы) об отмене, признании утратившими силу нормативных актов. Так, например, в Бюллетене нормативных актов № 12, 2002 г., опубликован Приказ Министерства здравоохранения РФ от 25.04.2003 г. № 187 «О признании утратившим силу нормативного акта Минздрава России» . Приказ Минздрава России считается «утратившим силу… в целях приведения в соответствие с действующим законодательством РФ нормативных правовых актов Минздрава России…» . Практически в каждом номере Бюллетеня нормативных актов встречаются такого рода нормативные акты. Почему административные акты о признании акта утратившим силу мы считаем источником права, а акты правосудия о признании того или иного нормативного акта недействительными – нет!? Решения российских судов о признании нормативных актов недействительными принимаются именно с целью

приведения в соответствие нормативного акта с законодательством и в связи с его несоответствием законодательству.

Другой пример говорит об отнесении Президиумом Верховного Суда РФ актов правосудия о признании нормативных актов незаконными к источникам права. Отменяя определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 5 октября 2001 г., Президиум Верховного Суда РФ признал, что отмена может существенно затронуть интересы граждан, которые были приняты на учет для предоставления жилого помещения на основании Положения о порядке улучшения жилищных условий граждан в городе Москве с изменениями, внесенными указанным определением. При этом Президиум Верховного Суда РФ, применив к

акту правосудия конституционный принцип, что законы, ухудшающие положения граждан, обратной силы не имеют (ст.ст. 54, 55, 57 Конституции РФ), постановил, что решения жилищных органов о постановке граждан на учет, принятые в период действия определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ (с 5 октября 2001 г. по 18 сентября 2002 г.), не подлежат пересмотру в судах .

Таким образом, определение нормативного акта как акта, направленного на установление правовых норм, на их изменение и отмену, в настоящее время приобретает еще большую актуальность в связи с появлением у судов полномочий на осуществление нормоконтроля. А именно. Судебные акты, содержащие в себе оценку законности нормативных актов, имеют юридические последствия не только в отношении сторон судебного спора, но и неопределенного круга лиц, на который распространяется действие оспоренного нормативного акта, так как влекут утрату нормативным актом юридической силы, соответственно, не являются исключительно актами применения права . В то же 68

время, руководствуясь определением источника права как документа, содержащего в себе нормы права, невозможно сделать вывод, что акты правосудия, содержащие в себе оценку нормативного акта как незаконного, влекущие утрату юридической силы данным актом, являются источниками права, так как непосредственно судебный акт не содержит в себе нормы права (правила поведения). Судебный акт в своей мотивировочной части содержит лишь юридическую оценку законности нормативного акта, а в резолютивной части вывод о незаконности (не конституционности) нормативного акта.

Недостаток определения источника права как акта, закрепляющего нормы права, заключался в следующем. Понятие «источник права» определяли, основываясь на особенностях правовой нормы, соответственно, через понятие правовой нормы. Определение источника права, являющегося «результатом правотворческой деятельности государственных органов» , должно отражать характер этой деятельности, и ее конечный продукт, который выражается не только в закреплении правил поведения. «Правильное определение понятия «нормативно-

правовой акт» не может отвлекаться от назначения данного акта, его юридической функции и ограничиваться только указанием на необходимость обнаружить изложение норм права в тексте данного акта» . Нормативный акт как результат правотворчества должен отражать особенности не нормы права, а особенности правотворческой деятельности, которая понимается как «целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе посредством определенной формально-

Р.Ф. Васильев, указывая на то, что в такого рода определениях ничего не говорится об изменении норм, их отмене, изменении сферы действия, «в то время как все это делается именно посредством правовых актов», дает свое определение нормативного акта как «волеизъявление управомоченного субъекта права, регулирующее общественные отношения путем установления (изменения, отмены, изменения сферы действия) правовых норм» .

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ дается следующее определение: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной

власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения) (курсив мой – А.Б.), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом» . Представляется, что определение понятий не является компетенцией суда в целом и Пленума Верховного Суда РФ в частности. Конституцией РФ (ст. 126) и Федеральным законом «О судоустройстве РСФСР» (ст. 58) к полномочиям Пленума Верховного Суда РФ отнесено, кроме осуществления административных функций (утверждение состава судебных коллегий…), дача разъяснений по вопросам судебной практики, которые, более того, в настоящее время утратили силу «руководящих». Формулирование общеобязательных понятий (общих положений) – прерогатива законодателя, предложение определений понятий – сфера теоретиков права.

В Постановлении Государственной Думы РФ от 11 ноября 1996 г. № 781-11 «Об обращении в Конституционный Суд РФ» дано определение нормативного правового акта: это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Представляется необоснованным считать, что данное Постановление содержит легальное определение нормативного правового акта. Непосредственно указанное Постановление Государственной Думы РФ не носит нормативного характера, относится к разряду судебно-процессуальных документов, является поводом к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ (ст. 36 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), принять который вправе 1/5 депутатов

Государственной Думы (ст. 84). Более того, в абз. 2 п. 2 указанного Постановления прямо записано, что «в действующем законодательстве пока отсутствует определение понятия "нормативный правовой акт"», что означает отсутствие легального определения данной дефиниции.

Сегодня в связи с приобретением судами полномочий на осуществление судебного надзора за законностью нормативных актов, границы применения определения источника права как акта, выражающего волю органов государственной власти, в том числе на отмену нормы права, расширяются. Поэтому нужно считать обоснованным вывод В.А. Савицкого и Е.Ю. Терюковой о том, что «решения Конституционного Суда вполне подпадают даже под формальное определение нормативного правового акта», так как «решение Конституционного Суда о признании правового положения неконституционным влечет отмену этого положения, то есть правовой нормы» .

На сегодняшний день нет четкого ответа на вопрос об объеме полномочий судебной власти в части осуществления судебного нормоконтроля: вправе ли суд только отменять нормативный акт или аннулировать. Для отображения общей картины практики признания незаконными норм административного права, анализируя формулировки резолютивной части решений, можно сделать вывод о том, что в 63 процентах случаев суд признает нормативный акт незаконным с момента принятия последнего . Законодатель на сегодняшний день не придерживается однозначной позиции. Так, из содержания ч. 5 ст. 195 АПК РФ следует, что арбитражный суд вправе лишь отменить незаконный нормативный акт – признать его не подлежащим применению с момента вступления в законную силу решения суда. В ч. 2 ст. 253 ГПК РФ законодатель придерживается иной позиции, предоставляя суду альтернативу – суд признает нормативный правовой акт недействующим со дня его принятия

(аннулирует) или иной даты, указанной в решении суда. Не смотря на прямое указание в ч. 2 ст. 253 ГПК РФ на необходимость аннулирования незаконного нормативного акта, Верховный Суд РФ лишь отменяет таковой. Так, 15 мая 2003 года Определением Верховного Суда РФ был признан недействующим и не подлежащим применению со дня вынесения настоящего решения пункт 14.3 Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина РФ, утвержденной приказом МВД России от 15 сентября 1997 г. № 605 (в редакции приказов МВД России от 26.07.1999 г. № 554, от 04.04.2002 г. № 320, от 27.09.2002 г. № 937), в части, исключающей право граждан, религиозные убеждения которых не позволяют показываться перед посторонними лицами без головных уборов, представлять для получения паспорта гражданина РФ личные фотографии с изображением лица строго в анфас в головном уборе.

Представляется, что полезно различать отмену нормативного акта от его аннулирования. Необходимость существования последнего диктуется обязанностью государства в лице судебных органов по восстановлению нарушенных прав. Только аннулирование незаконного нормативного акта влечет полное восстановление нарушенных прав граждан, возможность предъявления иска к государству о возмещении материального ущерба (ст. 53 Конституции РФ), привлечение государственного служащего, подписавшего незаконный нормативный акт к дисциплинарной ответственности (ст. 7 ФЗ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан») .

Перед наукой встает вопрос и о «восстановительной» функции актов правосудия. Как уже указывалось выше, 18 октября 2002 г. Президиум Верховного Суда РФ восстановил действие в полном объеме Положения о порядке улучшения жилищных условий граждан в городе Москве, частично не действовавшее с 5 октября 2001 г. по 18 сентября 2002 г. в связи с внесением изменений Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. 10 декабря 2002 г.

уже Конституционный Суд РФ определением № 283-О «По запросу Правительства РФ о проверке конституционности постановления Правительства РФ от 14 января 2002 года № 8 «О внесении изменений и дополнений в Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров» , восстановил действие Постановления Правительства РФ от 14 января 2002 г. № 8, ранее признанное незаконным и не действующим в части установления новых размеров патентных пошлин решением Верховного Суда РФ от 17 мая 2002 г. N ГКПИ 2002-376. «Восстановительно-правотворческую» природу актов судебного нормоконтроля еще предстоит изучить.

Изложенное приводит к выводу о необходимости дополнения понятия «источник права» с тем, чтобы отразить особенность правотворческой функции по аннулированию нормативного акта. Можно предложить следующее определение акта правосудия как источника права. Акт правосудия как источник права – это постановление (решение), принятое при осуществлении судопроизводства в порядке нормоконтроля, признающее несоответствующим закону и изменяющее, отменяющее или аннулирующее нормы права. С применением данной схемы может быть построено определение актов правосудия как источников конкретных отраслей права, в том числе административного, в зависимости от того, нормы какой отрасли права признаются судом не соответствующими закону. Поскольку нормы права, регулирующие административно-правовые отношения, могут содержаться в нормативных актах любого уровня и любого органа 74

государственной или муниципальной власти, источником административного права могут быть как акты правосудия о признании незаконным нормативного акта исполнительного органа, так и нормативного акта представительного органа власти.

Характеризуя акты правосудия как источники административного права, можно выделить несколько существенных признаков. В первую очередь – это акт судебной власти. Суд издает большое количество актов, имеющих различный характер, в том числе организационный (например, приказ председателя суда о порядке выдачи канцелярией решений суда). (1) Только акт суда, принятый при осуществлении судопроизводства в порядке нормоконтроля, может быть источником административного права. (2) При этом важен предмет судебного спора – нормативный акт, законность которого проверяется в форме абстрактного нормоконтроля. (3) Признание нормативного акта незаконным путем применения нормативного акта большей юридической силы характеризует акты правосудия как акты «правотворческого правоприменения», в чем состоит их двойственный характер и главная характерная черта. (4) Существенная черта актов правосудия как источников административного права состоит в том, что акт правосудия направлен на признание незаконными норм административного права, их отмену или аннулирование.

В настоящее время представляется возможным дать классификацию источников административного права по характеру правотворческой деятельности:

· правотворческие (нормативные правовые акты органов представительной власти);

· правоприменительно-правотворческие (нормативные правовые акты делегированного законодательства исполнительных органов власти, акты судебного нормоконтроля).

Акты правосудия о признании нормативного акта незаконным образуют новый самостоятельный вид источников права, что определяет их специфическое место в системе источников административного права.

Б.Н. Топорнин отмечает увеличение многообразия источников, включение в перечень источников права все новых видов . Появление в системе источников административного права все новых источников, в том числе нормативных договоров , актов судебного нормоконтроля, требует определения места нового источника права с тем, чтобы предотвратить «войну источников» . Соотношение судебного права и статутного права является актуальной темой научных разработок не только в России, но и в странах общего права, где доказывать нормативность судебных решений не требуется. Основной принцип, которым необходимо руководствоваться при определении места актов правосудия в системе права вообще и в частности административного права был сформулирован Б.Н. Топорниным на международном семинаре, посвященном проблеме судебной практики как источнике права: «Бесспорно, если перестараться и придать судебному прецеденту не подобающие ему свойства и качества, или рассматривать в качестве источника права любое судебное решение, то это неминуемо породит хаос и анархию в правовом регулировании, ослабит его организованность. В связи с этим необходима последовательная система мер, позволяющих судебному прецеденту органично войти в систему источников, не нарушая сложившуюся в ней иерархию. Как правило, судебному прецеденту уготована роль дополнительного источника права, задача которого состоит не в замене ранее существовавших источников права, а в их уточнении, развитии, известном приспособлении к новым общественным условиям» .

Рассматривая проблему места актов правосудия в системе источников права, многие авторы не признают их приоритета перед законом, отмечают, что «в правовом государстве приоритет всегда отдается закону» . Но с такой же степенью уверенности в рамках правового государства можно констатировать обратное – приоритет отдается судебному решению. В случае признания федерального закона неконституционным в порядке конституционного судопроизводства, безусловно, приоритет отдается постановлению Конституционного Суда РФ. Р.З. Лившиц указывает на своеобразность места актов судебных органов в системе источников. «Бесспорен подчиненный характер судебных актов по отношению к Конституции. По общему правилу судебные акты носят и подзаконный характер. Однако это отношение не абсолютно, поскольку некоторые суды наделены правом проверки и отмены законов. Можно сказать, что суды по отношению к закону выступают в двоякой роли: с одной стороны, суды подчиняются закону, применяют его, с другой стороны, суды проверяют обоснованность закона и вправе его отменить» . В этом и выражается двойственный (правоприменительно-правотворческий) характер актов правосудия о признании нормативных актов незаконными, определяющий их место в системе источников административного права.

При таких обстоятельствах в чем проявляется вторичность актов правосудия? При принятии, к примеру, нового закона постановление Конституционного Суда не может быть преодолено.

С.Л. Зивс, отмечая строгую иерархичность системы источников права, пишет, что место каждого элемента системы источников права «производно от юридической силы нормативного акта, которая в свою очередь, зависит от места нормотворящего органа в системе высших и центральных органов государства» .

Место актов правосудия о признании нормативного акта незаконным в системе источников административного права так же определяется местом нормотворческого органа в системе органов государства. Отличие состоит лишь в том, что место определяется не непосредственно положением нормотворческого органа, а посредством юридической силы признанного незаконным нормативного акта нормотворческого органа, местом данного нормативного акта в системе источников административного права. Акт правосудия занимает место отмененного нормативного акта или его части. Именно зависимостью от того нормативного акта, который признается незаконным, определяется характер актов правосудия как «дополнительного источника права» . «Восполнительную» роль судебной практики по отношению к закону, что определяет зависимость ее места от закона, его качества и своеобразных форм, отмечает и профессор С.С. Алексеев . Этим характеризуется специфичность и неоднозначность места актов правосудия в системе источников административного права. У актов правосудия нет конкретного и постоянного места в системе, потому что конкретное постановление (решение) суда о признании нормативного акта незаконным становится частичкой отмененного нормативного акта (в случае его частичной отмены), содержащего нормы административного права или полностью заменяет его.

В связи с тем, что акты правосудия о признании нормативного акта незаконным не занимают постоянного места в системе источников административного права и находятся при конкретном оспоренном нормативном акте, можно с уверенностью констатировать, что место актов правосудия определяется местом нормотворящего органа в системе высших и центральных органов государства, нормативный акт которого был предметом рассмотрения в суде. Данное положение актов правосудия в системе источников

административного права не нарушает иерархии источников, не «объявляет войну источников», а логично вписывается в уже сложившуюся систему актов представительных и исполнительных органов власти.

В связи с изложенным представляется обоснованным мнение скандинавского ученого М. Коктведгаарда: «Нельзя утверждать, что какой-либо источник права обладает абсолютным верховенством по отношению к другим, хотя для закона и характерна тенденция его преобладания» . Правовая действительность равенства при определенных обстоятельствах закона либо иного нормативного акта и постановления суда не приводит к хаосу, не искажает иерархичность системы источников административного права, а наоборот приводит к строгой законности нормативных актов, к исключению незаконных нормативных актов, нарушающих права человека, из системы источников административного права, что придает системе еще большую упорядоченность. В конечном итоге принципом, определяющим иерархию источников административного права, становится приоритет прав человека, исходя из которого и строится система источников права.

Необходимо отметить, что акты правосудия как источники административного права не ограничиваются актами российского правосудия. Так, 28 октября 2003 года Европейский Суд по правам человека в решении по жалобе Ракевич против России установил, что был нарушен параграф 4 статьи 5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий задержанному право непосредственно самостоятельно обращаться в суд с вопросом о законности заключения в психиатрическую больницу. Нарушение это заключается в том, что Федеральный закон Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» не предоставляет заявителю право непосредственно самостоятельно

оспорить задержание (согласно ч. 2 ст. 33 Закона «заявление о госпитализации лица в психиатрический стационар в недобровольном порядке подается в суд представителем психиатрического учреждения, в котором находится лицо») . Российская Федерация вынуждена будет привести Закон в соответствие с требованием ст. 5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в порядке исполнения решения суда Ракевич против России, что повлечет изменение административного судопроизводства, кодифицированный акт о котором до сих пор не принят. Вправе ли все же задержанные уже сегодня самостоятельно обращаться в суд с вопросом о незаконности госпитализации, на основании решения Ракевич против России? Характер влияния актов «европейского» правосудия на национальное право России еще предстоит изучить.

В связи с выводом о необходимости признания за актами судебного нормоконтроля силы источника административного права хотелось бы ответить на ряд основных вопросов, которые ставят ученые, а также привести доводы, почему судам следует предоставить полномочия на осуществление нормоконтроля.

Может ли суд создавать правовую норму , «имеет ли суд право на правотворчество, должен ли он создавать новое право, т.е. одновременно и законодательствовать, и применять закон» ? Основные аргументы против судебного правотворчества состоят в том, что судебное правотворчество нарушает принцип разделения властей и что в рамках романо-германской

(континентальной) правовой системы, к которой принадлежит российское право, у суда отсутствует правотворческая функция .

Ответить на первый вопрос можно отрицательно. Суд, признавая нормативный акт административного права незаконным, не создает новую правовую норму, а аннулирует старую, выступает в роли «негативного законодателя», что и требует дополнения определения понятия «источник права». Необходимо подчеркнуть, что полномочие судов на правотворчество имеет конституционно-правовую основу (ст.ст. 2, 18 и 46 Конституции РФ) . Данное полномочие, основанное на принципе разделения властей, создает тот баланс между политическими и юридическими силами принятия нормативного акта, который называется механизмом сдержек и противовесов. Принятие закона может стать результатом компромисса политических интересов различных фракций, при котором вопрос соответствия принятого закона Конституции РФ может переместиться на второй план. Поэтому деятельность законодательного (представительного) органа, осуществляемая в соответствии со строгой процедурой регламента, не гарантирует соблюдения прав граждан. И такой гарантией от незаконных нормативных актов должен стать судебный нормоконтроль.

Право суда на правотворчество (на осуществление судебного нормоконтроля), наличие силы источника права в судебных актах заключается не в том, к какой из правовых

семей англо-саксонского или романо-германского права относится российская правовая система, а в «правах человека». Так, у нас и в СССР «права человека» закреплялись в конституциях, но не признавались на практике. Существовало убеждение, что личность в социалистическом обществе «не является чем-то самоценным. Она есть винтик огромной машины. Поэтому

обеспечение ее прав стоит на втором плане» . Ситуация практически не изменилась и на сегодняшний день. В России до сих пор нет культуры прав человека, отсутствует уважение к суду, поэтому и не признается за актами правосудия силы источников права. Безусловно, в Конституции РФ закреплено, что «права и свободы человека и гражданина… определяют (курсив мой – А.Б.) смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18). Но определяющее значение прав человека так и осталось на бумаге. Определяющее значение «прав человека» должно выражаться в том, что государство обязано восстановить нарушенные права, признать соответствующие процедуры восстановления нарушенных прав. Не важно, каким образом были нарушены права и что необходимо предпринять для их восстановления. Если «права человека» нарушены нормативным актом, то носитель таковых вправе обратиться в суд и потребовать аннулирования нормативного акта. Если для восстановления права требуется вынесение судебного решения об аннулировании нормативного акта и признание за актами правосудия, восстанавливающими нарушенное право, силы источника административного права – государство обязано это делать. Аргументы же о несовместимости судебного правотворчества с теорией разделения властей, а также непризнание таких правотворческих полномочий романо-германской правовой системой представляют собой лишь искаженное и буквальное понимание сути разделения властей и правовых систем. Система разделения властей ничто без ее главной составляющей – системы сдержек и противовесов, – выражающейся в том, что суду предоставлены в интересах защиты прав человека полномочия сдерживать законодательную и исполнительную власть, в том числе и при издании ими нормативных актов.

Суть романо-германской правовой системы права никогда не сводилась к отсутствию судебного правотворчества. Речь шла исключительно о приоритете, первостепенной роли закона. Согласно концепции континентальной правовой семьи, выраженной Р. Давидом и К. Жоффре-Спинози, «первостепенная роль должна быть признана за законом», «закон образует как бы скелет правопорядка» . М.Н. Марченко в своих работах по сравнительному правоведению дает классификацию источников континентальной правовой системы, подразделяя их на первичные и вторичные. Он пишет: «Тот факт, что закон в широком смысле слова рассматривается в романо-германской правовой семье как первичный, широкообъемлющий источник права, в реальной действительности вовсе не означает, что он является исключительным, а тем более абсолютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени распространенности источником» . Более того, М.Н. Марченко не склонен относить к бесспорным мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье . В СССР судебное правотворчество отрицалось, что отдается эхом и в современных аргументах против судебной защиты прав человека путем аннулирования нормативных актов.

Нормативность постановления суда о признании незаконным нормативного акта не вступает в противоречие с правоприменительной сущностью деятельности суда. В том случае, когда объектом судебного усмотрения становится норма права, суд становится не только правоприменителем, но и правотворцем. Причина состоит в указанном ранее дуализме характера акта правосудия по делу о признании нормативного акта незаконным. Решение суда приобретает двойственный характер, сочетающий в себе черты как правоприменительного акта, так и нормативного. Суд

действительно «отправляет правосудие, т.е. судит и решает по праву, применяет его» . Но при определенных условиях суд вынужден творить право, если этого требует цель деятельности суда – защита прав и свобод человека и гражданина. В таком случае существует единственный способ защиты – признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 12, 13 ГК РФ). Но при этом суд не просто творит право, признавая нормативный правовой акт недействительным, но в первую очередь применяет право – нормативный правовой акт большей юридической силы. В таких случаях судебное правотворчество выступает как «побочный продукт» правоприменения, имеет несамостоятельный характер. Таким образом, суд может творить право, но только без отрыва от правоприменения. Судебное правотворчество (судебный нормоконтроль) можно охарактеризовать как «правотворческое правоприменение».

Двойственная природа актов правосудия о признании нормативных актов незаконными влечет ограниченность судебного правотворчества. Во-первых, суд вправе осуществлять судебный надзор за законностью нормативных актов только в случае поступления соответствующего заявления. К примеру, Конституционный Суд РФ, в силу статей 74, 96-100, 101 и 102 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» по жалобам граждан, запросам судов проверяет конституционность закона или отдельных его положений лишь в той части, в какой они применены или подлежат, по мнению суда, применению в рассматриваемом им конкретном деле, и принимает постановление только по предмету, указанному в жалобе, запросе . Во-вторых, ограниченность судебного правотворчества состоит в полномочиях действовать исключительно в качестве «негативного законодателя», аннулировать нарушающие права человека нормы права. Суд не вправе в своем решении

установить новое правило поведения, создать новую норму иначе, чем «вычеркнуть» незаконную.

Таким образом, можно сказать, что «суд законодательствует, применяя право». Только в ограниченных пределах суд становится законодателем и только, осуществляя правоприменение. Характер деятельности суда в данном случае носит характер «правотворческого правоприменения». В противном случае суд выйдет за рамки правоприменительной деятельности. Три ветви власти – три способа творения права – три природы правотворчества. Если же говорить о правотворческой деятельности исполнительной власти, то ее можно охарактеризовать как «правотворческое правоисполнение». Так, законодатель обязывает правительство установить порядок выдачи лицензий или сдачи экзаменов на управление транспортным средством. Правительство вправе творить право только в рамках предоставленных полномочий, в рамках исполнения предоставленного права – устанавливать иные правила, кроме правил выдачи лицензий и сдачи экзаменов, правительство не вправе. Превышение предоставленных полномочий приводит к незаконности нормативного акта правительства, т.к. правотворческая деятельность теряет правоисполнительный характер и становится непосредственно правотворческой, т.е. внедряется в сферу деятельности представительного органа власти. В дальнейшем из анализа судебной практики мы увидим характер правовых последствии нормативных актов, принятых с превышением полномочий.

Итак, обязанность государства защищать права человека влечет наделение судов правотворческими полномочиями. Любая отрасль права служит правам человека. Тем не менее,

необходимо выделить административное право в связи с тем, что именно административное право служит защите прав человека от нарушений со стороны органов государственной администрации, чем и было вызвано появление отрасли административного права – поставить государственную администрацию в рамки права. Как отмечает Ю.Н. Старилов,

систематической административно-правовой науки в период абсолютизма создано не было, так как отсутствовал предмет административного права, ибо управленческая деятельность осуществлялась без всякого нормативного регулирования

Основные принципы и функции права.

Под принципами права подразумеваются основополагающие идеи, реализующиеся в содержании и форме позитивного права (главные руководящие идеи, основные свойства, требования, особенности, дух права).

В принципах проявляется сущность права, его значение для общества.

Выделяют следующие принципы права:

1. Принцип справедливости (соответствие права существующим в обществе моральным нормам);

2. Принцип демократизма (народовластия) (право должно выражать интересы большинства);

3. Принцип равенства права.

4. Принцип гуманизма (человеколюбия).

5. Принцип свободы субъектов права.

6. Принцип законности.

7. Принцип ответственности за вину .

8. Принцип взаимной ответственности государства и личности .

9. Принцип единства норм права .

10. Принцип реальности норм права .

Функции права - это основные направления воздействия права на общество, посредством которых реализуются цели права. В функциях, как и в принципах, проявляется сущность права.

Основные функции права :

А) Социальные функции права:

1. Экономическая - закрепление определенного типа производственных отношений.

2. Политическая - закрепление отношений по поводу власти.

3. Идеологическая - закрепление определенной идеологии или, напротив, плюрализма идей.

Б) Специально-юридические функции права:

1. Регулятивная функция права - указание с помощью норм права необходимого, запрещенного или дозволенного поведения.

2. Охранительная функция права - установление ответственности для лиц, нарушающих запреты и не выполняющих обязанности, и защита прав.

Для того чтобы воспользоваться нормами права в повседневной жизни, необходимо знать, где эти нормы "искать", как они (нормы) выражаются и в чем существуют.

Источник (форма) права - это способ выражения (оформления) и закрепления нормы права в объективной действительности.

В мире существуют следующие виды источников права :

1. Нормативно-правовой акт - документ, изданный компетентным органом государства и содержащий нормы права (законы парламента, акты главы государства, министерств и ведомств и т. д.). Этот вид источников права превалирует в странах с континентальной (романо-германской) правовой системой (Россия, Германия, Франция).

2. Правовой обычай - это правило поведения, которое возникло и существует в обществе и которому государство придало юридическую общеобязательную силу. К этой же группе следует отнести обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и политической сферы жизни общества соответствующего государства.

3. Судебный прецедент - это решения суда по конкретному делу, которое приобретает статус общеобязательного правила разрешения всех подобных дел для всех последующих судов. Иными словами, судебный прецедент- это своеобразный образец для разрешения судом в последующем всех подобных дел. Судебный прецедент в качестве источника права наиболее распространен в странах с англо-саксонской правовой системой (Великобритания, Канада, США Австралия).

4. Административный прецедент - решение административного органа по конкретному делу. В дальнейшем данное дело служит общеобязательным образцом для разрешения всех последующих дел такого же рода.

5. Нормативный договор - это договор между двумя или несколькими странами, в котором содержатся общеобязательные правила поведения. Такие договоры действуют на территории подписавших его государств.

6. Научная доктрина - это правовая теория какого-либо видного юриста, имеющая общеобязательную силу (доктрина религиозная - религиозное учение, которое содержит нормы права или из которого они выводятся путем толкования).

7. Религиозные источники (священные для исповедующих определенную религию писания и книги, например Коран, Сунна, Иджма и Кияс для мусульман). Данные источники права признаются в качестве основных в странах с религиозной правовой системой (Афганистан, Иран).

Виды источников права Российской Федерации.

Основными источниками права на территории Российской Федерации является нормативно-правовые акты. Всю систему нормативно-правовых актов можно подразделить на три относительно самостоятельные, но взаимозависимые подсистемы.

1. Номативно-правовые акты федеральных органов государственной власти (Президент РФ, Государственная Дума РФ, Совет Федерации РФ, Правительство РФ и т. д.):

а) Конституция РФ. Она имеет высшую юридическую силу, верховенство и прямое действие на территории всей России. Все иные нормативно-правовые акты, принимаемые на территории нашей страны, не должны противоречить Конституции РФ. Особенность Конституции РФ заключается еще и в том, что она принята особым субъектом - народом России - на всенародном референдуме 12 декабря 1993 года;

б) федеральные конституционные законы - это законы, принимаемые в особом процессуальном порядке (2/3 голосов депутатов Государственной Думы РФ и 3/4 голосов членов Совета Федерации РФ) и только по тем вопросам, которые прямо указаны в Конституции РФ. Например, в Конституции предусмотрено что, федеральные конституционные законы должны быть приняты по вопросам референдума, чрезвычайного и военного положения, гражданства и т. д. Принятый федеральный конституционный закон подлежит подписанию Президентом РФ и не может быть им отклонен;

в) федеральные законы - это законы, принимаемые Федеральным Собранием РФ и подписываемые Президентом РФ. В эту же группу входят и законы, принятые на референдуме - всенародном голосовании. Особенностью законов, принятых на референдуме, является то, что они могут быть изменены только в результате другого референдума. Федеральные и федеральные конституционные законы имеют верховенство на территории всей России и, по общему правилу, высшую юридическую силу по отношению ко всем другим нормативно-правовым актам;

г) указы Президента РФ. Они издаются главой государства во исполнение полномочий, предусмотренных Конституцией РФ (гл. 4 разд. 1). В отличие от законов, указы Президента РФ могут быть как нормативными, так и ненормативными, т. е. не содержащими нормы права. К последним относятся указы о награждении граждан орденами и медалями, о приеме в гражданство, о назначении и смещении высших должностных лиц. Указы, изданные главой государства в пределах его полномочий и не противоречащие Конституции, обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации;

д) постановления Правительства РФ издаются во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и указов Президента РФ. Они обязательны к исполнению на территории всей страны, но в случае их противоречия Конституции, федеральным законам и указам Президента они могут быть отменены Президентом РФ (ст. 115 Конституции РФ);

е) подзаконные акты федеральных органов государственной власти (распоряжения, инструкции и письма министерств и ведомств, государственных комитетов и федеральных служб, Центрального банка РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ). Все акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и должны быть в установленном законом порядке опубликованы для всеобщего ознакомления. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).

2. Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации :

а) конституции республик и уставы областей, краев, автономных округов, городов федерального значения и автономной области;

б) законы субъектов Российской Федерации;

в) подзаконные нормативно-правовые акты органов государственной власти субъектов РФ (постановления, указы, распоряжения, инструкции губернаторов, президентов республик, мэров городов федерального значения и т. д.).

3. Нормативно-правовые акты органов местного самоуправления (решения представительных органов местного самоуправления и глав администраций (мэров) городов, поселков, районов).

4. Нормативные договоры .

Источниками права на территории России признаются и межгосударственные договоры, ратифицированные (одобренные) РФ. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Специальным видом нормативных договоров являются договоры субъектов РФ с федеральными органами государственной власти о разграничении предметов ведения и полномочий.

К нормативным договорам относятся также и коллективные трудовые договоры между профсоюзами и работодателями.

5. Правовые обычаи .

Гражданский кодекс признал в общей форме возможность применения к регулированию отношений между субъектами предпринимательской деятельности обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору.

Воля , выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права ».

В настоящее время наиболее известны следующиевиды источников права :

• нормативный правовой акт;
• договор нормативного содержания;
• юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

• secundum legem (в дополнение к закону ), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
• praetor legem (кроме закона ), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
• adversus legem (против закона ), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве . Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая . Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере , где у участников присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Нормативный правовой акт

По мере развития , и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт . Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

• возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
• оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
• удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
• единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
• имеет государственно-властный характер;
• охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• обладает юридической силой , т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
• является частью строгой иерархии и системы права.

Юридический прецедент

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

• наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
• существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
• эффективно действующая иерархическая судебная власть;
• нормативность его содержания;
• признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

• согласная воля двух или нескольких лиц;
• взаимное познание этой воли;
• возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

• общий взаимный интерес сторон;
• равенство сторон;
• добровольность заключения;
• возмездность;
• взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

• конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
• административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких , как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.