Закон в отличие от обычая устанавливается государством. Право и обычаи. Всегда ли поведенческий образец становится обычаем

Термин «источники права» мы употребляем в смысле формы выражения права, формы правообразования. Классический юрист Гай приводит следующие виды источников римского права: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов.
В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (юс скри птум) и неписаным (юс нон скри птум). Первое – это закон и иные нормы, которые исходят от власти и зафиксированы ею в соответствующей редакции. Неписаное право – это нормы, сложившиеся в практике людей. Если таковые не получили признания и защиты от государственной власти, то они относятся к категории простых (бытовых) обычаев; если же обычаи заимствованы и защищаются государством, то это уже юридический обычай (мо рес), или обычное право.
Самым почитаемым и древнейшим обычаем у римлян являлся мо рес майо рум – обычай предков, затем следовали юсус (обычная практика), комментарии понти фикум (обычаи жрецов-понтификов), комментарии магистра тум (практика магистратов) и мо рес регио нис (обычаи регионов). В период империи все эти обычаи стали именоваться одним словом – консуету до (обычай).
Закон в Риме обозначался словом лекс, а законы – ле гес. Законами считалось то, что народ принял на народном собрании. Римляне установили и процедуру принятия закона: 1) консул, диктатор или претор должны были выработать проект закона и испросить его у народного собрания; 2) в народном собрании законопроект не обсуждался, а голосовался; 3) затем принятый закон поступал на утверждение сената.
Закон должен был состоять из трех составных частей: 1) прескрипцио – имя инициатора закона и вид народного собрания, принявшего его; 2) рогацио – нормативное предписание и 3) са нкцио – последствия нарушения закона. Как структурные элементы эти части закона существуют и поныне – гипотеза, диспозиция, санкция.
1.2. Сенатусконсульты

В период республики и до начала II в. н.э. постановления сената (сенатуско нсульты) не имели силы закона. Его акты имели лишь значение инструкций магистратам (учредить особые уголовные суды, или поручить им провести желаемый закон, или внести изменение в эдикт). Законодательная же функция ограничивалась правом сената утверждать или отклонять законы, принятые народными собраниями. В период принципата, когда народные собрания пришли в упадок, возрастает нормотворчество сената. В это время акты сената становятся основным источником права, т.к. сенатусконсульты стали правовым оформлением пожеланий принципса, высказанных им в устной или письменной форме. Следовательно, сенатусконсульты – это императорские указы, облеченные в республиканскую форму.
1.3. Эдикты магистров

Законы и сенатусконсульты республиканского периода в совокупности составили цивильное право (юс ци виле) – исторически первую систему римского права. Из-за формализма оно еще называется строгим правом. Однако это формальное право не могло быстро приспособиться к развиваю-щемуся товарному обороту. На помощь пришли эдикты магистратов.
В 367 г. до н.э. римляне учреждают должности двух магистратов: претор (городской претор) и курульный эдил. Первый ведал судебными делами граждан, а второй наблюдал за рынками. Они сыграли большую роль в развитии римского частного права.
При вступлении в должность претор издавал эдикт – программу своей деятельности на год. При составлении эдикта претор, как правило, сохранял те нормы прежнего эдикта, которые зарекомендовали себя на практике и прижились. Эти заимствования получили название трансла тика – переходящая часть. В течение года претор мог дополнять свой эдикт новыми нормами – парс но ва (новая часть).
Деятельность первых преторов сводилась к проведению в жизнь цивильного права, восполняя его пробелы. С усложнением делового оборота преторы вынуждены были корректировать старое цивильное право. Хотя они и не могли изменять или отменять нормы цивильного права, но в их компетенции было разрешать конкретную правовую ситуацию вопреки юс цивилис. Эта разрешенная претором ситуация включалась сначала в постоянный эдикт, а затем – и в транслатико. В результате старые нормы переставали действовать, становились «мертвыми», превращаясь в «голое право».
В отличие от формального цивильного права, следовавшему не смыслу, а букве закона или договора, преторы, рассматривая конкретное дело, обращали внимание на смысл, исходили из принципа справедливости (бо нэ фи де), создавая новые нормы права и институты. Появляется пре торское или бонита рное право.
Цивильное и преторское право охватывали лишь отношения между римскими гражданами. Около 240 г. до н.э. возникает должность пре тора перегри нов с полномочиями городского претора. Преторы перегринов создали новую правовую систему – юс ге нциум (права народов). Она сложилась из обычаев международного торгового оборота греков, египтян и др. цивилизованных народов. Городские преторы заимствовали права народов, перенеся его на почву цивильного права. В свою очередь юс цивилис воздействовало на юс генциум. Происходило взаимное обогащение прав, в результате чего появляются новые типы контрактов, строившиеся не на формальном цивильном праве, а на основе простого соглашения сторон, без торжественных обрядов и формальностей.
Различия между цивильным правом и правом народов окончательно стерлись в результате издания эдикта императора Каракаллы в 212 г., когда все население империи стало считаться римскими гражданами.

В теории международного коммерческого права одним из важнейших считается вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового оборота и национальное законодательство.

В статье 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны.

В совместном Постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4).

Согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) (ст. 38).

Применение обычных норм в качестве источника правового регулирования договора международной купли-продажи прямо предусмотрено в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали применение к своему контракту или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи.

Согласно российскому праву обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). При этом в договорных отношениях перед обычаями делового оборота имеют преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

В п. 5 ст. 421 ГК РФ сказано, что «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Таким образом, применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права).

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев.

В ряде диспозитивных норм ГК РФ прямо указано, что они применяются в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами.

Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми обычаями «в дополнение к закону» (общее правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность.

Необходимо учитывать, что в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом, арбитражным судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

В ряде случаев применение диспозитивной нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер и не предназначена для регулирования отношений по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в международной торговле и постоянно соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным.

М.Г. Розенберг считает, что, «применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона». По мнению автора, «в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом… для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены… к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора».

В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции ООН 1980 г., имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении «диспозитивные нормы - обычаи» приоритет отдается обычаям. Из ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. вытекает приоритет обычая перед диспозитивной нормой Конвенции, что следует из ее положения, предусматривающего, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются МКАС в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов FOB, CIF и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

В свете вышеизложенного можно оценить юридическую природу и значение ИНКОТЕРМС в качестве одного из регуляторов международного коммерческого права. Ссылка в контракте на ИНКОТЕРМС делает их контрактными условиями, следовательно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров - это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия ИНКОТЕРМС применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, изначально носившего характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая. То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники». Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни». Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.

Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.

В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения участников гражданского оборота, либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.

торговля международный обычай законодательство

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Право и государство подходят к тем или иным обычаям дифференцированно – старые, неугодные обычаи отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.

В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

1. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве. // Правоведение. 2006. №1.

2. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4.

3. Малова А.В. Правовой обычай и его виды. // Сибирский юридический вестник. 2007. №1.

4. Теория государства и права. Учебник. // Под ред. Пиголкина А.С. – М., 2006.

5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. – М.: Юристъ, 2004.

Законом называется юр.норма, которая получает обязательную силу по предписанию законодательных органов верховной власти и этими же органами облекается в определенную словесную редакцию, которая никем, кроме законодательных органов, изменяема быть не может.

Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деят-ть требует уже известного интеллектуального развития. которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя. Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. – Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деят-ть может идти в разрез с чисто народным творчеством. В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества. Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени. Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда. Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере. Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. На его содержании гораздо свободнее и в большей степени, чем на содержании закона, отражаются обыкновенно классовые различия и социальное неравенство; социально-сильные при помощи обычаев легча могут поддерживать свой перевес над социально-слабыми; правильно поставленное законодательство вносит в решение подобных вопросов больше справедливости. Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой хар-ер. – В силу этих причин в развитом гос-ве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деят-ть приобретает более организованный хар-ер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества. Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. – Тем не менее и в развитом гос-ве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права. А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов, сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п. Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни. В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными». Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни

65) Учение Р.Иеринга о праве и гос-ве: социологическая концепция юриспруденции интересов.

Одной из самых заметных фигур европейской юриспруденции второй половины XIX столетия был германский правовед Рудольф фон Иеринг. Широкую известность принесли ему такие труды, как «Дух римского права на различных ступенях его развития» (1852-1865), «Цель в праве» (1877-1883) и «Борьба за право» (1872).

Однозначную хар-еристику творчества Иеринга дать трудно, ибо оно неоднородно. Различают, в частности, два периода его творческой деят-ти на поприще политико-юр.теории. Первый - примерно до середины 50-х гг. XIX в.

В это время он придерживался установок «юриспруденции понятий», полагавшей главным своим делом выведение (дедукцию) конкретных правоположений из общих понятий, видевшей в

понятиях основной источник знания. Сторонники данного направления в науке права считали (говоря словами Иеринга), что «понятия продуктивны, они комбинируются и производят на свет новые понятия». С таким направлением в правоведении Иеринг порывает. Второй период эволюции его взглядов начинается с середины 50-х гг. XIX столетия. Иеринг приступает к разработке «юриспруденции интересов». Теперь он вдохновляется той мыслью, что культ логического для юриста-теоретика неуместен, поскольку правоведение не математика, и в нем приоритет должен принадлежать не логике. Не собственно логика должна являться объектом правоведения, но жизненные ценности, реальные интересы людей. Иеринг все больше обращает внимание не на логические и даже не на психологические аспекты права, а на его социолого-прагматические, утилитаристские моменты.

Первое место в применяемой им методологии познания права и гос-ва он теперь отводит описанию, классификации и анализу фактов. По сравнению с изучением эмпирического материала оперирование философскими конструкциями начинает играть у него вспомогательную роль. Эмпирический материал рассматривается Иерингом как в историческом, так и в структурно-функциональном измерении. Уподобляя право организму, Иеринг придает ему «все качества продукта природы: единство во множестве, индивидуальность, рост из себя

и т. д.». Рост или развитие права из самого себя как раз и требует исторического подхода к нему. Необходимость именно такого подхода обосновывается и показывается в «Духе римского

права». Кроме того, он отмечает: «Каждый организм может подвергнуться двойному исследованию: анатомическому и физиологическому, первое имеет своим предметом его составные части и их отношения друг к другу, т. е. его структуру, второе - его функции. Мы намерены подвергнуть право обоим этим исследованиям».

Реализуя подобное намерение, Иеринг делает особый упор на раскрытии функций права, поскольку он считает, что в любых организмах функции являются носителями их целей. Организм права в данном отношении не исключение. В свою очередь, цели Иеринг приписывает значение правообразующего фактора, правосозидающей силы. Об этом иеринговский труд

«Цель в праве». Здесь, во втором главном сочинении Иеринга, гораздо подробнее, нежели в «Духе римского права», рассматриваются истоки и общее понятие права. Отправной пункт рассуждений таков: «Цель есть творец всего права». Телеологическая (осуществляемая через призму категории «цель») трактовка права, естественно, приводит Иеринга к постановке вопроса о субъекте целеполагания, или - что одно и то же - о создателе права. Не из вакуума же и не на пустом месте появляется оно.

Право, по Иерингу, выходит «из рук» общества, которое он интерпретирует как сферу «совместного действия людей, объединенных общими целями; в этой сфере каждый, действуя для

других, действует также для себя, а действуя для себя, тем самым действует и для других». Однако демиургом права у Иеринга выступает не всякое, но лишь гос-венно-организованное общество. Венчает такое общество аппарат гос-ва, воплощающий социальную, публичную власть. Вот этим-то аппаратом гос-ва в конечном счете и порождается право. Без каких бы то ни было околичностей Иеринг заявляет: «Гос-во - единственный источник права».

Само право хар-еризуется Иерингом с разных сторон. Прежде всего - со стороны содержания. Им являются интересы субъектов социального взаимодействия, но такие интересы, которые общи всем его участникам; другими словами - интересы общества в целом. Они и составляют содержание права.

При одном непременном условии - их защите, гарантировании гос-вом. Право есть защищенный гос-вом интерес. Встречается у Иеринга и несколько иная формулировка того, что образует содержание права: «Право есть совокупность жизненных условий общества в широком смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. гос-венной властью».

Приведенные иеринговские формулировки представляют собой критику волевой теории права, задававшей тон в немецком правоведении первой половины XIX в. Взятое со стороны своей формы, право хар-еризуется Иерингом в качестве суммы норм, общеобязательных правил по-

ведения. Тут он не оригинален и не претендует на то, чтобы быть таковым: «Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в гос-ве принудительных

норм, и такое определение, по-моему, вполне правильно». Принудительность, сообщаемая гос-вом общеобязательному правилу поведения (этой форме права), служит для Иеринга главным, решающим признаком того, что в сущности есть право и что к нему не относится. Получается, что природа права не присуща изнутри ему самому, а привносится в него гос-вом: «критерий права заключается в принуждении». Иеринг не устает повторять тезис об органичности гос-венного принуждения праву и благодетельности этого принуждения. Право оказывается обязанным гос-ву не только своим происхождением, но еще и способом существования.

Иеринг не проводит сколько-нибудь серьезного теоретического разграничения права и закона. Сплошь и рядом он считает их явлениями равнопорядковыми, идентичными. Но в действительности они далеко не таковы. Большинство его суждений (особенно высказанных в «Духе римского права», «Цели в праве») фактически имеют своим адресатом закон, а вовсе не лее конкретном знакомстве со взглядами Иеринга на соотношение гос-ва и права. Отчасти они нам уже знакомы. Дополним их еще лишь некоторыми. «Гос-во, - утверждает Иеринг, - есть организация социального принуждения». Эта организация не только порождает право, обеспечивает его существование, но и управляет им. Иеринг хар-еризует в данном свете право как разумно понятую политику, проводимую гос-венной властью. Оно служит ей (политике), как компас служит капитану корабля. Попечение о праве - важнейшая задача гос-ва. Право не противостоит последнему, а является всецело зависящим от него придатком. Это свойство права быть придатком государст-

ва Иеринг подчеркивает очень выразительно: «Право без власти есть пустой звук, лишенный всякой реальности, ибо только власть, которая проводит в жизнь нормы права, делает право

тем, что оно есть». Сугубо «гос-венническое» понимание права Иерингом не совсем привычно (при таком настрое мысли) совмещается у него с признанием необходимости создавать простор для экономической деятельности индивидов, обеспечивать их юридическое равенство, уважать закрепленные за ними политические права. Иеринг ратует за независимость и несменяемость судей,

за их ответственность только перед законом и т. д. Он - за твердую дисциплину и законность в обществе, за строгий и стабильный порядок в нем, поскольку считает, что только при

этих предпосылках возможны цивилизованное общественно-политическое устройство, нормальное правовое общение, справедливость. Мизантропический, по оценке Иеринга, афоризм

«Да восторжествует справедливость, хоть и погибнет мир!» он заменяет жизнеутверждающим призывом «Да торжествует справедливость, чтобы процветал мир!».

Первоначально право имеет односторонне-принудительную силу, направленную на подданных с целью пресечения чрезмерных притязаний частных интересов. Постепенно оно приобретает двусторонне-обязательную силу, становится обязывающим и для самой гос-венной власти. Иеринг полагает, что забота о самосохранении вынуждает власть подчиняться праву. Властвующие в конце концов осознают: ничем так не укрепляется в подвластных чувство правопорядка, законопослушание, без которых нет прочной гос-венности, как примером соблюдения норм права представителями власти, гос-вом.

Однако Иеринг не ожидает (тем более не требует) от гос-ва педантичного следования закону. Ему ясно, что законом гос-венная власть сама себе связывает руки, сама ограничивает свободу собственных действий. «Возникает вопрос о том, до какой степени это необходимо и необходимо ли это раз навсегда во всех случаях проявления этой власти». Ответ на этот вопрос у Иеринга готов, и он не в пользу права, не в пользу закона. Там, где обстоятельства заставляют гос-венную власть делать выбор между обществом и правом, «она не только уполномочена, но и обязана пожертвовать правом и спасти общество».

Понятие и виды обычаев. Как уже говорилось,обычаи – это исторически сложившиеся и вошедшие в привычку вследствие многократного применения правила поведения, действие которых обеспечивается общественным мнением. Обычаи – наиболее древний вид социальных норм, возникший, как известно, еще в первобытном обществе. Они складываются в быту, на производстве, в семейных и иных отношениях. Внешне они выражены в ставшем привычным фактическом поведении людей и неотделимы от него. По своей природе обычаи достаточно консервативны и способны существовать без каких-либо изменений на протяжении многих веков. Это, однако, не означает, что обычаи совсем не меняются. С развитием общества происходят изменения и в обычаях. На смену одним обычаям постепенно приходят другие, новые, отражающие иные интересы и потребности людей.

Обычаи, действующие в обществе, не представляют собой какой-то единой системы норм. Как правило, они выступают в виде многочисленных, независимых друг от друга нормативных систем, действующих в различных социальных группах и различных сферах человеческой деятельности. При этом обычаи весьма и весьма разнообразны. Помимо обычаев как таковых выделяют также традиции, обряды, ритуалы, нравы и обыкновения.

Традиции (от лат. «traditio» – передача, повествование) – это то, что перешло от одного поколения к другому, что унаследовано от предшествующих поколений (например, идеи, взгляды, вкусы, образ действий и т. п.). Они в отличие от просто обычаев менее конкретны, в меньшей степени связаны с привычкой, с чувствами и эмоциями людей, складываются в более короткий промежуток времени. В то же время некоторые авторы выделяют традиции в самостоятельный вид социальных норм.

Обряды – это обычаи, которые внешне выражены в совокупности строго определенных согласованных друг с другом действий, совершаемых в известной последовательности и носящих символический характер (свадебные обряды, религиозные обряды и т. д.). Близко к обрядам стоят ритуалы. Ритуалы (от лат. «ritualis» – обрядовый) обычно определяются либо как совокупность обрядовых действий, сопровождающих какой-нибудь религиозный акт и составляющих его внешнее оформление, либо как церемония, церемониал.

Нравы – это обычаи, имеющие нравственное значение. В нравах находит выражение психология либо той или иной социальной группы, либо жителей определенной местности. При этом пережитки прошлого в области морали чаще всего удерживаются именно в нравах.

Обыкновения (деловые обыкновения ) – это обычаи, которые складываются в деятельности государственных органов, общественных организаций, в деловой, коммерческой деятельности.

Соотношение права и обычаев. Соотношение права и обычаев принято рассматривать с точки зрения их единства, различия и взаимодействия.

Единство права и обычаев, так же как единство права и морали, характеризуется наличием у них общих черт. К наиболее важным из них относится то, что, во-первых, право и обычаи – это правила поведения людей; во-вторых, это правила поведения общего характера и, в-третьих, это основные регуляторы общественных отношений . Кроме того, среди общих черт права и обычаев можно выделить и то, что право и обычаи обусловлены экономическими, политическими, социально-культурными и иными факторами и являются продуктами сознательно-волевой деятельности людей.

Различие права и обычаев можно провести по способу возникновения, по форме внешнего выражения, по степени определенности, по обязательности, по способу обеспечения и некоторым другим критериям.

По способу возникновения право и обычаи различаются тем, что право устанавливается или санкционируется государством, в то время как обычаи возникают стихийно. Они складываются в результате многократного повторения одних и тех же актов поведения, которые постепенно входят в привычку и становятся общим правилом.

По форме внешнего выражения право и обычаи различаются тем, что нормы права в основной своей массе закрепляются в официальных письменных источниках, тогда как обычаи нигде официально не закрепляются, а живут в сознании людей, составляют область общественной психологии.

По степени определенности право отличается от обычаев тем, что представляет собой преимущественно формально-определенные правила поведения. Обычаи же формальной определенностью не обладают, поскольку внешне выражены в конкретных актах поведения. Отсюда доступность обычаев для восприятия другими людьми весьма и весьма ограничена.

По степени обязательности различие права и обычаев состоит в том, что право составляют общеобязательные правила поведения, тогда как обычаи общеобязательными правилами поведения не являются. Они чаще всего носят локальный характер и распространяются лишь на небольшой круг субъектов. Исключение составляют обычаи, которые действовали в первобытном обществе. Там они являлись общеобязательными правилами поведения. Но там, как известно, не было позитивного права.

По способу обеспечения право и обычаи различаются тем, что право обеспечивается государством, а обычаи как таковые государством не обеспечиваются. Обычаи обеспечиваются силой привычки и общественным мнением. Государственную защиту получают только санкционированные государством правовые обычаи, но они в этом случае становятся уже нормами позитивного права.

Кроме того, различие права и обычаев может быть проведено и по некоторым другим критериям (например, по масштабам действия – право действует в пределах всего общества, обычаи носят локальный характер; или по системным характеристикам – право представляет собой единую для всей страны систему норм, обычаи носят полисистемный характер, т. е. представляют собой неопределенное множество локальных систем).

Взаимодействие права и обычаев тоже выражено в их взаимном влиянии друг на друга. Хотя право связано с обычаями не так тесно, как с моралью, поскольку ко многим действующим в обществе обычаям право относится безразлично, тем не менее, определенное взаимовлияние между правом и обычаями существует. Оно выражается в следующем. С одной стороны, право оказывает известное воздействие на обычаи. Это воздействие проявляется в том, что одни, наиболее вредные для общества обычаи право под угрозой наказания запрещает. Например, ныне действующий Уголовный кодекс Российской Федерации в п. «л» ч. 2 ст. 105 предусматривает ответственность за убийство на почве кровной мести, т. е. за соблюдение обычая кровной мести. Другие, полезные с точки зрения государства и общества обычаи, право, наоборот, поддерживает, придавая им юридическое значение и обеспечивая их государственной защитой. При этом одни обычаи формулируются в виде правовых норм и непосредственно включаются в тексты нормативно-правовых актов (например, обычай, согласно которому первую сессию законодательного органа очередного созыва открывает старейший по возрасту депутат, закреплен в настоящее время во многих регламентах законодательных органов Российской Федерации), другие же санкционируются государством в качестве правовых путем ссылки нормативных актов на обычаи (например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации путем ссылки на обычаи делового оборота придает последним юридическое значение).

С другой стороны, обычаи способны оказывать определенное влияние на право. Во-первых, государство использует некоторые обычаи в качестве готовых, оправдавших себя на практике регуляторов общественных отношений, санкционируя их в качестве правовых норм и включая их в действующую систему права. Во-вторых, право, в принципе, должно учитывать существующие в обществе обычаи и не вторгаться без лишней надобности в сферу их действия. Тем более что такое вторжение едва ли способно привести к желаемому результату.