Соглашение о выборе применимого права образец. Применимое право в договоре. Закон совершения акта
Международные договоры и национальное законодательство довольно редко ограничивают выбор применимого права путем допущения исключительно прямо выраженных соглашений. Подобные ограничения существуют в некоторых правопорядках, однако, как правило, касаются только отдельно взятых разновидностей договоров, в которых, по мнению законодателя, интересы слабой стороны или публичные интересы требуют исключения подразумеваемых соглашений о выборе права. В качестве примера можно привести ст. 6 проекта Гаагской конвенции 1980 г. о праве, применимом к определенным потребительским договорам купли-продажи, в которой предлагалось для договоров с участием потребителей допустить только прямо выраженный выбор применимого права в письменной форме (The choice of law must be express and in writing) <300>. Параграф 44(3) австрийского Закона 1978 г. о международном частном праве в редакции, действовавшей до присоединения Австрии к Римской конвенции, допускал только прямо выраженный выбор применимого права в трудовом договоре. В большинстве случаев считается предпочтительным признание как прямо выраженных, так и подразумеваемых соглашений о выборе применимого права.
——————————–
<300> Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Consumer Sales, Adopted by the Special Commission on June 29th, 1979 (Preliminary Document N 2 of October 1979) // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 Octobre 1980. T. II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 29 – 30.
Данный проект так и не был вынесен на обсуждение дипломатической конференции. В ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. также было принято решение не включать в нее коллизионные нормы о договорах с участием потребителя. Подробнее см.: Hartley T. Consumer Protection Provisions in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 140.
В мире отсутствуют однозначно сложившиеся стандарты в отношении того, какие обстоятельства могут свидетельствовать о заключении сторонами подразумеваемого соглашения о выборе права. Этому способствует различие в формулировках международных и национальных актов.
Различное понимание подразумеваемых соглашений в основном касается двух элементов таких соглашений. Во-первых, это определение круга обстоятельств, которые могут учитываться для установления наличия подразумеваемого соглашения. Во-вторых, это степень ясности и недвусмысленности подразумеваемого намерения сторон, направленного на применение определенного права.
Наиболее строгий стандарт для подразумеваемых соглашений предусмотрен в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, которая устанавливает, что выбор применимого права должен недвусмысленно (indubitablement) вытекать из условий договора. Таким образом, разработчики данной Конвенции исходили из того, что вывод о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права должен исключать какие-либо сомнения в отношении намерения сторон и может основываться только на условиях договора (но не других действиях сторон или иных обстоятельствах дела) <301>.
——————————–
<301> Подробнее об особенностях строгого стандарта Гаагской конвенции 1955 г. см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 23; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 859 – 860.
Наименее строгий стандарт для подразумеваемых соглашений предполагает, что для установления наличия такого соглашения можно учитывать не только условия договора, но и иные обстоятельства дела (например, переписку сторон, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, наличие взаимосвязанных договоров с участием тех же сторон и т.п.), причем намерение сторон применять определенное право должно быть установлено лишь с разумной для данной ситуации степенью достоверности. Такой подход нашел отражение, в частности, в ст. 5 Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к отношениям представительства и посредническим договорам: “Такой выбор должен быть прямо выраженным или должен с разумной долей уверенности (with reasonable certainty) следовать из условий соглашения между сторонами и обстоятельств дела” <302>.
——————————–
<302> Данная норма регулирует механизм определения права, применимого к “внутренним” отношениям между представляемым и представителем. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague, 1995. P. 204 – 205.
Близко к такому наименее строгому стандарту находятся формулировки ст. 3(1) Римской конвенции. Проблема заключалась в том, что различные официальные тексты этой Конвенции содержали несовпадающие смысловые оттенки в отношении формулировки подразумеваемых соглашений о выборе права. Так, английский текст Римской конвенции предусматривал, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен вытекать с разумной определенностью (with reasonable certainty) из условий договора или обстоятельств дела. Немецкий текст Конвенции говорит уже о достаточной определенности (mit hinreichender Sicherheit) подразумеваемого соглашения. В противоположность этому французский текст Конвенции устанавливает гораздо более строгий критерий к степени определенности подразумеваемого выбора применимого права (de facon certaine) <303>.
——————————–
<303> На несовпадение формулировок ст. 3(1) Римской конвенции на различных официальных языках обращается внимание, в частности, в рабочем документе Европейской комиссии, положившем начало процессу трансформации Римской конвенции в Регламент “Рим I”: Green Paper of the European Commission on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernization (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0654en01.pdf).
Указанное противоречие было устранено в тексте Регламента “Рим I” за счет приближения формулировок на всех официальных языках к французскому варианту ст. 3(1) Римской конвенции. Так, например, английский текст Регламента “Рим I” предусматривает, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен ясно следовать (clearly demonstrated) из условий договора или обстоятельств дела. Некоторые западноевропейские авторы рассматривают произошедшие текстуальные корректировки в качестве существенного изменения требований, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе права <304>. Другие авторы отмечают, что речь идет всего лишь об устранении противоречия, существовавшего в текстах Римской конвенции на разных языках <305>.
——————————–
<304> См., например: Leible St. Choice of the Applicable Law. P. 64; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2061.
<305> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 144; Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds Fr. Ferrari, St. Leible. 2009. P. 1; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2-2008. Section 1. P. 66; Kessedjian C. Op. cit. P. 110.
Вопрос о стандартах, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе права, активно обсуждался в ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. В литературе отмечается, что первоначальные формулировки в этой части были близки к подходам Римской конвенции <306>. Как видно из официального отчета к Гаагской конвенции 1986 г., одним из наиболее последовательных сторонников ужесточения требований к подразумеваемым соглашениям выступала советская делегация, которая настаивала на том, чтобы в тексте Конвенции было отражено, что отсутствуют какие-либо элементы отношений сторон (такие как выбор места разрешения споров, валюты платежа, места заключения или исполнения договора), которые сами по себе, взятые изолированно, признавались бы самодостаточным доказательством наличия подразумеваемого выбора применимого права. Несмотря на то что данная идея не была зафиксирована прямо, в официальном отчете отмечается, что она получила общее одобрение <307>. В итоговом виде ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. имеет следующую формулировку: “Соглашение сторон о таком выборе (применимого права) должно быть прямо выраженным или явно следовать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности” (clearly demonstrated by the terms of the contract and the conduct of the parties, viewed in their entirety).
——————————–
<306> См.: Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 57.
<307> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (http://www.hcch.net/upload/expl31.pdf) – п. 49 официального отчета.
Таким образом, формулировку ст. 7(1) Гаагской конвенции можно считать попыткой нахождения своеобразного компромисса между двумя крайними подходами к определению понятия подразумеваемого соглашения о выборе права: не ограничивая перечень исследуемых обстоятельств только условиями договора, Конвенция одновременно требует высокой степени определенности подразумеваемого выбора, ориентируя на исследование всех обстоятельств конкретного дела в их совокупности. В русле данного компромиссного подхода также сформулирована ст. 3(2) Резолюции Института международного права 1991 г. об автономии сторон международных контрактов между частными лицами и организациями: “В отсутствие прямо выраженного соглашения выбор (права) должен следовать из таких обстоятельств, которые явно свидетельствуют о намерении сторон” (indicate clearly the intention of the parties) <308>.
——————————–
<308> Institute of International Law. Session of Basel – 1991. The Autonomy of the Parties in International Contracts between Private Persons or Entities.
Положения современного российского законодательства о международном частном праве близки к формулировкам ст. 3(1) Римской конвенции (скорее во французском варианте ее изложения) и ст. 3(1) Регламента “Рим I”: “Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела”. В литературе часто встречается тезис о том, что данная норма является новеллой для российского международного частного права <309>. Вместе с тем следует отметить, что и в советский период в отечественном международном частном праве, как правило, не отвергалась допустимость установления намерения сторон в части выбора применимого права на основе косвенных формулировок договора или других действий сторон. Так, Л.А. Лунц отмечает, что “воля сторон, направленная на выбор компетентного закона, должна быть выражена в соглашении сторон прямо или молчаливо. ВТАК не прибегала к методу предполагаемой или гипотетической воли сторон, но учитывала действия, из которых эта воля с несомненностью вытекала (конклюдентные действия)” <310>.
——————————–
<309> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 400 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Е.В. Кабатова).
<310> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 499.
Более того, в практике ВТАК устойчивое применение нашло одно из проявлений конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, которое не было известно в зарубежной практике. В практике ВТАК считалось, что указание в договоре на место заключения договора свидетельствует о намерении сторон применять право данной страны, причем вне зависимости от того, совпадало ли сделанное сторонами обозначение с фактическим местом заключения договора. На основе детального анализа практики ВТАК за соответствующий период Д.Ф. Рамзайцев делает следующий вывод: “В арбитражной практике не было случаев обращения к нормам права при установлении места заключения договора, если в самой сделке был обозначен город или другой населенный пункт либо страна, где сделка была фактически совершена или где она по соглашению сторон должна была считаться совершенной (независимо от того, где она была заключена, то есть подписана фактически)… Указание сторонами в договоре (независимо от того, составлен ли он в форме единого документа или представляет собою обмен письмами) на место его заключения следует рассматривать как согласие сторон связать с этим местом наступление определенных юридических последствий; к таким юридическим последствиям, обуславливаемым местом заключения договора, в первую очередь относится “право договора” <311>.
——————————–
<311> Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии // Сборник информационных материалов. Секция права Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1973. N 26. С. 13 – 15.
Особенно показательным в этом плане является решение ВТАК от 14.05.1970 г. по делу N 6/1970 (иск английской фирмы “Маунт Санбим Инвестмент Секюритис Лимитед” к советскому внешнеторговому объединению “Разноимпорт”). Несмотря на то что договор фактически был подписан сторонами в Лондоне, в тексте договора содержалось положение о том, что “Москва будет считаться местом заключения договора”. Основываясь на этом положении договора, состав арбитража пришел к выводу о том, что указание сторон на место совершения сделки приравнивается к указанию на применимое право <312>.
——————————–
<312> Подробнее см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 500; Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии. С. 15.
Описанный подход, находившийся под влиянием закрепленной в советском коллизионном праве объективной привязки к месту заключения договора, продолжал использоваться и в практике МКАС, когда состав арбитража руководствовался положениями ГК РСФСР 1964 г. при определении применимого права по договорам, заключенным сторонами до 1992 г. Так, в решении от 03.02.2000 по делу N 427/1997 состав арбитража отметил следующее: “…в отсутствие соглашения сторон о применимом материальном праве договор (как в русской, так и в итальянской версии) содержит указание на то, что он подписан в Москве. В связи с таким указанием, отражающим согласованную волю сторон, по мнению арбитража, иррелевантно, где фактически договор был заключен” <313>. Сегодня подобный подход уже практически не встречается в связи с тем, что отечественный законодатель отказался рассматривать привязку к месту заключения договора в качестве доминирующего фактора при определении договорного статута.
——————————–
<313> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 – 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 207 – 212.
Формулировка п. 2 ст. 1210 ГК РФ довольно часто становится объектом критики, которая иногда носит взаимоисключающий характер. Так, авторы одного из опубликованных за рубежом комментариев к разделу VI “Международное частное право” ГК РФ критикуют данное положение за его излишнюю мягкость и неопределенность, открывающую возможность суду использовать конструкцию подразумеваемого соглашения и в тех случаях, когда реальная воля сторон на выбор применимого права отсутствует. Авторы комментария считают ошибочным решение использовать формулировку, близкую к ст. 3(1) Римской конвенции, полагая, что компромиссный вариант ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. является более предпочтительным <314>.
——————————–
<314> Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Kabatova E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2002. Vol. 4. P. 121, 131 – 132. В другой статье один из соавторов указанного комментария в еще более критической форме отмечает, что “теперь российский законодатель дал суду еще один инструмент неадекватного разрешения коллизионной проблемы” (Ходыкин Р.М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 10. С. 147).
В статье М. Бадыкова содержится прямо противоположная критика нормы п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Автор полагает, что отсутствие в данной норме указания на критерий разумности, а также необходимость толкования п. 2 ст. 1210 ГК РФ в свете положений ст. 431 ГК РФ, устанавливающей преимущество буквального значения условий договора перед действительной общей волей сторон, приводят к выводу о том, что в российском международном частном праве вообще отсутствует конструкция подразумеваемого соглашения сторон о выборе права. По мнению М. Бадыкова, норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ в действительности говорит лишь о возможности ссылки сторон на критерий определения применимого права, который будет сразу зафиксирован в договоре, но приобретет смысл лишь в процессе его исполнения. В качестве примера он приводит указание на применение права места фактического исполнения обязательства, которое получит необходимую степень определенности в момент совершения должником действий по исполнению лежащего на нем обязательства <315>.
——————————–
<315> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law // Review of Central and East European Law. 2008. Vol. 33. P. 199 – 203.
С нашей точки зрения, оба направления критики п. 2 ст. 1210 ГК РФ являются не вполне справедливыми. В отличие от английского и немецкого текстов Римской конвенции, норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ говорит не о “разумной” или “достаточной” определенности подразумеваемого выбора, а о том, что подразумеваемое соглашение сторон должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, используемый российским законодателем стандарт ближе скорее к французскому тексту Римской конвенции и Регламенту Рим I. Кроме того, вряд ли можно также согласиться с утверждением М. Бадыкова о том, что при применении п. 2 ст. 1210 ГК РФ суд жестко связан рамками положений ст. 431 ГК РФ о толковании договора. Пункт 2 ст. 1210 ГК РФ является самостоятельной специальной нормой международного частного права. Как будет видно из последующего изложения, применению положений о подразумеваемом выборе свойственны собственные специфические подходы, в рамках реализации которых обычно не требуется дополнительное обращение к общим нормам ст. 431 ГК РФ.
Please wait...9. - Компетентный правопорядок. В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом ϶ᴛᴏму предшествует выбор компетентного правопорядка. Проще говоря, прежде чем устанавливать конкретные нормы, призванные определить права и обязанности сторон нотариального акта, крайне важно ответить на вопрос: материальное право какой страны из числа тех, с кᴏᴛᴏᴩыми ситуация имеет связи, будет компетентно урегулировать отношения сторон по существу? Для решения ϶ᴛᴏго вопроса крайне важно во всех без исключения случаях обращаться к нормам международного частного права, так называемым коллизионным нормам. Во избежание непонимания их существа и механизма действия мы полагаем необходимым дать далее их краткое описание, сопровождаемое практическими примерами.
1. Понятие коллизионной нормы
и основные коллизионные привязки
10. - Определение и механизм действия. Коллизионная норма - ϶ᴛᴏ норма непрямого действия. Стоит заметить, что она не регулирует правоотношения по существу и не предназначена для определения субъективных прав и обязанностей сторон нотариального акта. Ее единственная цель - обеспечить выбор применимого материального права из двух или более правопорядков, с кᴏᴛᴏᴩыми юридическая ситуация имеет связь.
К примеру, как следует ответить на вопрос о том, какой законный режим имущества супругов будет применяться в смешанном браке, кᴏᴛᴏᴩый был зарегистрирован в России между гражданином Франции и гражданкой России, переехавшими впоследствии на постоянное жительство во Францию? Или же, например, материальные нормы права какого государства следует применить к наследованию после смерти гражданина России, обладавшего недвижимым имуществом в Баден-Бадене и Москве, а также - денежными средствами на депозите в отделении Сбербанка России? В приведенных примерах выбор возможен между двумя правопорядками, с кᴏᴛᴏᴩыми ситуация имеет связь: в первом случае - между российским и французским правом, а во втором - российским и немецким. Коллизионная норма позволяет осуществить такой выбор, привязывая правоотношение с иностранным элементом к материальным нормам конкретного национального правопорядка. Механизм действия коллизионной нормы, иначе говоря - коллизионный метод, - заключается в привязке решения о применимом праве к определенному элементу правоотношения или юридической ситуации, кᴏᴛᴏᴩый рассматривается законодателем как наиболее значимый с точки зрения обеспечения адекватного ожиданиям сторон и публичного интереса регулирования отношений в целом.
11. - Основные коллизионные привязки. Учитывая зависимость от законодательных и социальных приоритетов каждое государство вырабатывает собственную систему коллизионных привязок, обязательных для национального правоприменителя, в т.ч. и для нотариусов. В международном частном праве России могут быть использованы следующие виды коллизионных привязок:
Право собственности и иные вещные права на имущество регулируются правом страны по месту нахождения данного имущества (п. 1 ст. 1206 ГК РФ) Это так называемый реальный статут или закон местонахождения объекта (lex rei sitae) Данная коллизионная привязка будет наиболее древней и принята в международном частном праве большинства иностранных государств.
Гражданское состояние, право- и дееспособность физических лиц касаются их личного статуса и регулируются в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с личным законом (lex personalis) Применимое право определяется в зависимости от гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК РФ) либо места жительства лица (п. 3 ст. 1195 ГК РФ) К примеру, возраст достижения совершеннолетия гражданина Алжира, постоянно проживающего в Российской Федерации, регулируется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российским законом и равен 18 годам. В случае если применимое право - алжирское (при отсутствии постоянного места жительства на территории России), то возраст достижения совершеннолетия, а значит, и дееспособности равняется 19 годам.
Статус и правоспособность организаций (юридических лиц и не юридических лиц) также зависят от права, определяемого в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с их личным статутом. При этом содержание коллизионной привязки здесь отличается по сравнению с физическими лицами. Личным законом организации (lex societatis) будет право страны, где оно было учреждено (п. 1 ст. 1202, п. 1 ст. 1203 ГК РФ) При этом ϶ᴛᴏ не исключает действия императивных норм российского законодательства, касающихся порядка аккредитации и деятельности иностранных организаций на территории Российской Федерации (см. ниже N 67)
Юридические факты подчиняются законодательству места, где они произошли, - так называемому локальному статуту. В частности, форма юридических действий (актов волеизъявления) определяется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с правом места, где они совершены, - локальным статутом (locus regit actum) По϶ᴛᴏму, например, официальные документы, в том числе нотариальные, кᴏᴛᴏᴩые изготовлены за рубежом, должны ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать требованиям местной формы, определяемой в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законами государства их происхождения*(10)
В области обязательственных отношений, возникающих при совершении сделок, важное значение имеет выбор применимого права самими сторонами, так называемый автономный статут. Стороны договора при его заключении или в последующем по соглашению между собой могут выбрать право, кᴏᴛᴏᴩое подлежит применению к их правам и обязанностям (п. 1 ст. 1210 ГК РФ) Нужды международной коммерции требуют использования во всех имущественных контрактах именно автономной коллизионной привязки. Это правило играет также главенствующую роль при определении в международном частном праве режима имущественных отношений между супругами. Сторонам настоятельно рекомендуется в каждом случае, когда закон ϶ᴛᴏ допускает, делать такой выбор, а нотариусу разъяснять его желательность. В большинстве случаев ϶ᴛᴏ позволяет сделать правовые последствия юридических действий более предсказуемыми, а права и обязанности сторон - определенными.
Когда стороны не воспользовались предоставленной им возможностью выбора применимого к их отношению права, применяется право страны, с кᴏᴛᴏᴩым правоотношение имеет более тесные связи (п. 1 ст. 1211 ГК РФ) - так называемый статут наиболее тесной связи (Proper Law) Несмотря на наличие в российском законе ряда презумпций (п. 2, 3 ст. 1211 ГК РФ), содержание ϶ᴛᴏй формулы прикрепления будет довольно неопределенным, что способно вызвать серьезные трудности при ее практическом применении. Здесь компетентный правопорядок устанавливается на базе толкования договора и всех ᴏᴛʜᴏϲᴙщихся к нему обстоятельств, что, по справедливому замечанию ряда специалистов, ведет к субъективизму правоприменительных органов, "подсознательному" выбору ϲʙᴏего национального права*(11)
Судопроизводство всегда определяется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законами суда по месту рассмотрения дела, так называемый принцип lex for.
Аналогично порядок совершения нотариальных действий, нотариальное производство на территории России также преимущественно регулируется российским законодательством (ст. 39 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, далее - Основ) При этом в виде исключения возможно совершение удостоверительных надписей в форме, предусмотренной законодательством других государств (ч. 2 ст. 104 Основ), а также, в случаях, прямо предусмотренных в международных договорах Российской Федерации, совершение нотариальных действий, не предусмотренных внутренним законодательством (ч. 2 ст. 109 Основ) В последнем случае порядок совершения нотариального действия определяет Министерство юстиции*(12) Последнее указание излишне: не подлежит сомнению, что в силу приоритета международного договора по отношению к внутреннему законодательству (ч. 4 ст. 15 Конституции России) его нормы должны применяться напрямую*(13) Отсутствие подзаконного акта, разъясняющего порядок применения тех или иных норм международного договора, ни в коем случае не может быть законным оправданием отказа от выполнения международных обязательств, принятых в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с ратифицированным Россией международным соглашением.
При всем этом следует учитывать разъяснение, данное в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".
В частности, согласно ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Стоит сказать, для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие правовые акты.
К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, ᴏᴛʜᴏϲᴙтся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство данных государств.
При рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, кᴏᴛᴏᴩый вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения кᴏᴛᴏᴩого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права (ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ч. 1 и 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", ч. 2 ст. 7 ГК РФ)
Независимо от подлежащего применению к правоотношению права, императивные нормы российского законодательства обязательны для всех правовых субъектов, проживающих или находящихся на ее территории (п. 1 ст. 1192 ГК РФ) Именно такая императивная привязка к национальному правопорядку получила в иностранной доктрине международного частного права название полицейского закона (loi de police) или закона безопасности (loi de surete) Стоит заметить, что она - выражение роли государства и подчеркивает публично-правовую организацию ряда социальных отношений. Налоговые, валютные и другие административные правила имеюттрадиционно такой характер и обязательны для соблюдения в Российской Федерации также и иностранными субъектами.
12. - Коллизионные нормы - часть национальной правовой системы. Как уже отмечалось выше (N 11), коллизионные нормы составляют часть национальной правовой системы, независимо от источника закрепления - во внутреннем праве или международных соглашениях. Стоит сказать, что каждое государство вырабатывает, таким образом, собственную систему коллизионных правил, обязательных для любого национального юрисдикционного органа, вне зависимости от области его действия или компетенции. По϶ᴛᴏму российскому нотариусу при выборе компетентного правопорядка надлежит всегда обращаться к коллизионным нормам, установленным в Российской Федерации.
Посмотрим теперь, каковы основные источники международного частного права России, к кᴏᴛᴏᴩым, собственно, и надлежит обращаться нотариусу на стадии выбора применимого права.
2. Источники международного частного права России
13. - Широкий предмет международного частного права. Ответ на вопрос об источниках международного частного права зависит, прежде всего, от круга проблем, кᴏᴛᴏᴩые включаются в предмет его регулирования.
Относительно предмета международного частного права существует немало разночтений в доктрине, кᴏᴛᴏᴩые мы по утилитарным целям оставляем в стороне от нашего изложения. Более целесообразным здесь представляется широкий подход, когда в предмет международного частного права включается регулирование любых отношений с "внешним" элементом, имеющим частноправовую природу. В контексте этого решение в нотариальной практике вопросов гражданства или статуса иностранных физических и юридических лиц будет предварительным условием для участия правовых субъектов в частноправовых отношениях. Сами частноправовые отношения объединяют в широком смысле гражданско-правовые, семейные и трудовые правоотношения с иностранным элементом. Международное частное право будет "частным" в том смысле, что участниками ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих правовых отношений будут частные лица, а не государства и межгосударственные объединения.
Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что в предмет международного частного права мы включаем четыре группы вопросов:
коллизии законов;
коллизии юрисдикций;
гражданство;
правовое положение иностранных граждан и организаций.
Коллизии законов - касаются выбора применимого права к юридической ситуации, кᴏᴛᴏᴩая затрагивает правопорядки нескольких государств. К примеру, каков будет режим имущественных отношений между супругами - гражданином Туркменистана и гражданкой России, зарегистрировавших брак в Туркмении и переехавших на постоянное место жительство в Россию? На каких правовых основаниях российский гражданин сможет приобрести недвижимость на берегу Женевского озера? В какой форме французский гражданин, работающий в России по контракту, сможет сделать завещание у российского нотариуса в отношении имущества, расположенного во Франции? Какими нормами следует руководствоваться российскому нотариусу при регулировании наследства гражданина Армении, оставившего недвижимое имущество в России и банковский счет на Кипре?
Коллизии юрисдикций - касаются определения суда, компетентного рассматривать правовой спор, имеющий связи с несколькими странами. Также сюда традиционно включаются вопросы о международном действии судебных решений, в частности процедуры их признания и исполнения (экзекватуры) К примеру, суд какого государства будет компетентен рассмотреть дело о расторжении брака и определении судьбы общих детей между гражданкой России и гражданином Франции, проживающими раздельно (в России и Франции ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно)? Будем исходить из предположения того, что решение состоится в Париже, по месту жительства одного из супругов - каковы будут в ϶ᴛᴏм случае последствия решения, постановленного французским судом, в России? Как определить компетентный суд в деле о возмещении ущерба, причиненного ДТП, произошедшим в Испании с участием граждан России и Марокко?
Гражданство - ϶ᴛᴏ правовая связь, кᴏᴛᴏᴩая объединяет индивида с государством. К примеру, каким будет гражданство ребенка, родившегося в России от гражданина Германии и гражданки России, кᴏᴛᴏᴩые находятся в законном браке? Изменится ли гражданство россиянки, вступившей в брак с гражданином Канады?
Правовое положение иностранных граждан и организаций - ϶ᴛᴏ вопрос об условиях, с кᴏᴛᴏᴩыми внутреннее право связывает возможность реализации иностранными субъектами ϲʙᴏей правосубъектности. Речь, в частности, идет о соблюдении ряда предварительных условий, определяющих законность нахождения и/или деятельности иностранных лиц на территории Российской Федерации (соблюдение визового режима, регистрация, аккредитация, получение специального разрешения и т.д.) К примеру, на каких условиях выходец из Китая может проживать в России и заниматься предпринимательской деятельностью? При каких условиях возможно участие австрийского частного банка в ипотечном обязательстве, объектом кᴏᴛᴏᴩого будет здание, расположенное в Санкт-Петербурге?
При ϶ᴛᴏм традиционным предметом международного частного права будет коллизионное право, объединяющее первые две группы вопросов*(14)
14. - Виды источников. Традиционно их разделение на внутренние и международные (внешние)
А) Внутренние источники
15. - При этом, они подразделяются на:
федеральные законы и иные нормативные акты;
судебную практику и доктрину;
16. - Федеральные законы и иные нормативные акты. Прежде всего, речь идет о кодифицированных источниках, среди кᴏᴛᴏᴩых первое место как по объему регулирования, так и значению занимает Гражданский кодекс. Коллизии законов в отношениях с иностранным элементом специально рассматриваются в разделе VI части III Гражданского кодекса РФ (ст. 1186-1224) В частности, содержащиеся в нем нормы раскрывают общие принципы определения применимого права (ст. 1186-1194), предусматривают специальные правила для решения коллизий в области правового положения лиц (ст. 1195-1204), их имущественных и личных неимущественных прав (ст. 1205-1224), включая различные виды договорных и внедоговорных отношений.
Разрешению коллизий юрисдикций посвящен ряд положений новых Арбитражного процессуального кодекса (гл. 32 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц") и Гражданского процессуального кодекса (гл. 44 "Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации")
Что качается вопросов гражданства и правового положения иностранных лиц в Российской Федерации, то им посвящено значительное число специальных нормативных актов, перечисление кᴏᴛᴏᴩых вряд ли целесообразно. Назовем исключительно некᴏᴛᴏᴩые из них: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве в РФ", Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из РФ и въезда в РФ" (в редакции Федеральных законов от 18 июля 1998 г. N 110-ФЗ, от 24 июля 1999 г. N 118-ФЗ и с изменениями, внесенными постановлением Конституционного суда РФ от 15 января 1998 г. N 2-П), Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об инвестициях в РФ" (в редакции Федеральных законов от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 25 июля 2002 г. N 117-ФЗ) и др.
Существует также огромный массив подзаконных актов, кᴏᴛᴏᴩые будут упоминаться в дальнейшем при рассмотрении отдельных проблем нотариальной практики в международном частном праве.
17. - Судебная практика и доктрина. Важно заметить, что одна из принципиальных сложностей регулирования международных частноправовых отношений заключается в значительной роли, кᴏᴛᴏᴩую играют здесь судебная практика и доктрина - источники, точный смысл и содержание кᴏᴛᴏᴩых понять сложнее, чем "простых" норм права. Несмотря на всю спорность понятия источника права, невозможно игнорировать значение судебной практики в такой сложной области, как международное частное право, где нередко необходимые нормы либо отсутствуют, либо имеют существенные пробелы. По϶ᴛᴏму нотариусам необходимо принимать во внимание позицию высших судебных инстанций в отношении толкования тех или иных коллизионных норм. Стоит заметить, что она содержится как в обзорах судебной практики, постановлениях пленумов, обобщающих практику рассмотрения дел с иностранным элементом*(15), так и в постановлениях по конкретным делам*(16)
Исключая выше сказанное, следует подчеркнуть практическую важность, кᴏᴛᴏᴩую зачастую имеют для нотариуса знания иностранной судебной практики и доктрины. К примеру, при наследовании после гражданина Швейцарии, проживавшего за рубежом, исходя только исключительно из текста применимых швейцарских законов, невозможно установить, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с какими нормами, Гражданского кодекса Швейцарии или законов кантонов, должна определяться обязательная доля братьев и сестер наследодателя*(17) Точно так же для определения права, применимого в Бельгии к режиму имущественных отношений супругов, не заключивших брачного контракта, необходимо обратиться к нескольким значимым постановлениям Кассационного суда Бельгии, вынесенным с 1980 г.*(18)
Практическое значение доктрины международного частного права также бесспорно. Сложность предмета и неоднозначность толкования одних и тех же понятий в судебной практике превращают доктрину в один из существенных источников информации, использование кᴏᴛᴏᴩого позволяет нотариусу принимать верное практическое решение. Возросшую значимость доктрины международного частного права подтверждает и изобилие литературы самого разного формата практически во всех странах мира*(19) Причем одной из тенденций, отмечаемых во многих странах мира, будет появление исследований, ориентированных на практическое, позитивное использование понятий и категорий международного частного права в различных видах юридической деятельности*(20)
18. - Обычай как источник международного частного права имеет значение для регулирования отношений с иностранным элементом только в сфере предпринимательских отношений и может применяться в отсутствие ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей материальной нормы или соглашения сторон по данному вопросу (п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6 ГК РФ) На практике внутренний обычай как источник международного частного права не получил широкого распространения.
Б) Внешние источники
19. - Состоят из:
международных обычаев;
дву- и многосторонних международных договоров.
20. - Международные обычаи, как во внутреннем праве, также не играют существенной роли в международном частном праве, используясь скорее в сфере международных публичных отношений.
От международного обычая следует отличать обычаи международного торгового оборота, кᴏᴛᴏᴩые представляют интерес, прежде всего, в области международной торговли. Важно знать, что большую популярность здесь имеют неофициальные кодификации, как, например, публикации Международной Торговой Палаты (Париж):
Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС - действуют в редакции 2000 г.);
Унифицированные правила и обычаи документарных аккредитивов (1993 г.); Унифицированные правила по договорным гарантиям (1978 г.);
Унифицированные правила по инкассо (1995 г.)
21. - Международные соглашения - основной источник международного права. Российская Федерация будет стороной многочисленных двусторонних и многосторонних договоров по вопросам международного частного права.
Для нотариальной практики большое значение имеют двусторонние договоры России с иностранными государствами о правовой помощи, определяющие порядок и пределы ее оказания, компетентные органы и должностных лиц, условия признания официальных документов иностранного происхождения, а также содержащие коллизионные нормы по отдельным видам частноправовых отношений (как правило, наследственным и иным семейным)*(21) Также предметом договоренностей нередко становится взаимное признание и исполнение на территории одного государства судебных решений, постановленных на территории другого договаривающегося государства*(22) В исключительных случаях допускается также взаимное признание и исполнение актов иных юрисдикционных органов договаривающихся государств, в частности нотариальных.
К примеру, ч. 2 ст. 52 Договора между Российской Федерацией и Стоит сказать - польшей о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Не стоит забывать, что варшава, 16 сентября 1996 г.) приравнивает нотариальные акты, имеющие силу исполнительной надписи по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории кᴏᴛᴏᴩой они совершены, к судебным решениям. Это позволяет обращать некᴏᴛᴏᴩые нотариальные документы, совершенные в России, к исполнению, в т.ч. принудительному, на территории Стоит сказать - польши. Стоит сказать, для ϶ᴛᴏго требуется получить экзекватуру (признание и исполнение) такого акта в компетентном суде Стоит сказать - польши. Аналогичные нормы содержатся в договоре о правовой помощи с Италией (Рим, 20 марта 1991 г.)
22. - Среди многосторонних договоров данного типа следует отметить Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (далее - Минская конвенция), заключенную государствами - участниками СНГ. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (далее - Кишиневская конвенция) Стоит сказать, для участников Кишиневской конвенции Минская конвенция прекращает ϲʙᴏе действие. При этом в отношениях с государствами - участниками Минской конвенции, не подписавшими Кишиневскую конвенцию (Туркменистан, Узбекистан), продолжает действовать Минская конвенция.
При определении правового статуса иностранных организаций и физических лиц нотариусу необходимо учитывать положения ряда торговых соглашений России с иностранными государствами*(23) Точно также, вырабатывая наиболее благоприятную налоговую схему, нотариус должен иметь в виду существование ряда двусторонних договоров, заключенных Россией с иностранными государствами, в целях устранения двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения*(24), а равно соглашений о взаимной защите капиталовложений*(25), кᴏᴛᴏᴩыми могут быть установлены специальные правила, влияющие на правовое положение сторон нотариального акта как налогоплательщиков или инвесторов ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно.
23. - Гаагская конференция по международному частному праву. В области унификации коллизионного права важное практическое значение для нотариусов имеют ряд международных конвенций, подготовленных в рамках работы Гаагской конференции по международному частному праву.
Гаагская
конференция - ϶ᴛᴏ межправительственная организация, членами кᴏᴛᴏᴩой на
сегодняшний день будут 64 государства мира, включая Россию.
Стоит отметить, что основная цель
работы Конференции заключается в унификации и гармонизации коллизионных норм на
международном уровне посредством разработки ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих универсальных
инструментов - конвенций. С момента создания и по настоящий день в недрах
конференции разработано 42 конвенции, из них 36 - после Второй мировой войны*(26) В том числе:
В области семейного и наследственного права: по вопросам алиментных обязательств; защиты несовершеннолетних и совершеннолетних недееспособных лиц; гражданских аспектов международного похищения детей; формы завещаний; управления наследственным имуществом; применимого к наследованию права; усыновления; брака и имущественных отношений между супругами;
В процессуальной области: по вопросам легализации и передачи официальных документов, юридической помощи, судебных поручений, признания и исполнения иностранных судебных решений.
На сегодняшний день Российская Федерация присоединилась к четырем универсальным Гаагским конвенциям, а именно:
о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.*(28);
о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18 марта 1970 г.*(29)
Наибольшее значение для нотариальной деятельности имеет Конвенция об отмене консульской легализации официальных документов 1961 г. Также в ряде случаев нотариус может использовать для вручения официальных уведомлений или нотариальных актов заинтересованным лицам, находящимся за границей, механизмы, предусмотренные Конвенцией о вручении судебных и несудебных документов за рубежом 1965 г.
Участие России в Гаагских конвенциях явно недостаточно, и нам остается только сожалеть о некᴏᴛᴏᴩой пассивности российских представителей в Конференции. Сегодня существует необходимость присоединения России к ряду других конвенций, прежде всего в области семейного и наследственного права.
24. - Значение международных конвенций и типовых законов,
разрабатываемых в рамках других международных организаций. В мире существует
значительное число правительственных и общественных организаций, занимающихся
разработкой международных конвенций и модельных законов*(30)
Мы ограничимся исключительно указанием на те из них, кᴏᴛᴏᴩые имеют непосредственное
отношение к нотариальной деятельности. Материал опубликован на http://сайт
Конвенция о системе регистрации завещаний (Базель, 16 мая 1972 г.), разработана Советом Европы и направлена на создание в государствах-участниках национальных банков данных распоряжений последней воли, а также обеспечение обмена между ними при регулировании международного наследования*(31) Россия не участвует.
Конвенция, включающая модельный закон о форме международного завещания (Не стоит забывать, что вашингтон, 26 октября 1973 г.), разработана ЮНИДРУА в целях унификации материального законодательства стран-участниц для облегчения международного признания завещаний, совершенных на территории иностранных государств. Стоит сказать, для ϶ᴛᴏго типовой закон содержит некую универсальную форму, кᴏᴛᴏᴩой надлежит следовать при изготовлении завещания, действие кᴏᴛᴏᴩого предполагается в нескольких государствах*(32) Россия не участвует.
Безусловно, приведенный список международных инструментов не будет исчерпывающим и, по ходу изложения, будет дополняться применительно к рассмотрению конкретных вопросов.
Принимая во внимание довольно низкий уровень участия России в многосторонних соглашениях в сфере частного права, нотариусам рекомендуется сверяться даже с положениями необязательных для Российской Федерации конвенций как универсальных и наиболее совершенных моделей регулирования в определенной правовой сфере. Это могло бы способствовать повышению эффективности российских нотариальных документов при действии за рубежом. Не следует, однако, использовать данные акты как прямое руководство к действию при наличии ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих норм во внутреннем праве или делать на них отсылки в тексте нотариальных документов.
25. - Коллизии источников. На практике следует также учитывать, что в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками.
В п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 10 октября 2003 г. подтверждается, что правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность кᴏᴛᴏᴩого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.
При всем этом правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность кᴏᴛᴏᴩого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. 90, 113 Конституции РФ)
По϶ᴛᴏму нотариус при выборе применимого права должен отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим государством.
Исключая выше сказанное, при возникновении коллизий между положениями дву- и многосторонних соглашений, участниками кᴏᴛᴏᴩых будет Россия, предпочтение должно отдаваться нормам, устанавливающим более благоприятный режим с позиции заинтересованных лиц для полного признания их прав в международном обороте. Нужно помнить, такие известные теории права, как "приоритет специальных норм по отношению к общим" или "приоритет позднее принятого акта над ранее принятым", в качестве способов разрешения правовых коллизий неприменимы в силу приоритета, отдаваемого максимальному упрощению и облегчению международного гражданского оборота.
3. Толкование коллизионных правил
26. - Проблематика. Наличие в каждой стране собственной системы коллизионных норм способно в некᴏᴛᴏᴩых случаях вызвать конфликт между российскими и иностранными критериями определения применимого права. Например: дееспособность заинтересованного лица определяется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с правом страны его гражданства (п. 1 ст. 1197, п. 1 ст. 1195 ГК РФ) Расхождения здесь могут проявиться, во-первых, в понимании элемента прикрепления: что следует понимать под гражданством? Во-вторых, в смысле и значении данной коллизионной привязки в конкретном правоотношении: насколько оправданно использование гражданства как элемента прикрепления? И, в-третьих, в изменении формулы прикрепления: что считать изменением гражданства?
Содержание юридических категорий и их правовая квалификация варьируется от страны к стране, в зависимости от выработанных в течение длительного времени юридических конструкций и схем. Так, наследственное имущество традиционно рассматривается в Германии, Италии и Испании как элемент личного статуса наследодателя и на ϶ᴛᴏм основании подчиняется его личному закону (закону гражданства) В российском законодательстве, напротив, имущество отделено от личности наследодателя и как таковое подчинено праву страны местонахождения. В международной юридической практике столкновение двух правопорядков, поддерживающих различное толкование одних и тех же категорий, способно вызвать дополнительные проблемы. Это ставит, прежде всего, проблему квалификации ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих юридических категорий или - конфликт квалификаций.
Коллизионные привязки, применяемые в разных странах для определения применимого к одному и тому же правоотношению права, также могут расходиться. К примеру, по общему правилу правовое положение физического лица связывается в России с его гражданством, тогда как в странах англосаксонского права - с местом жительства. Конфликт коллизионных привязок, имеющий место в данном случае, ставит проблему обратной отсылки.
Наконец, возможны сомнения в правильности выбора применимого права в случаях, когда правоотношение последовательно подчиняется двум правовым системам. К примеру, супруги, бывшие граждане Грузии, стали гражданами России. Какое национальное право будет применимо при определении режима их имущественных отношений? Такое изменение во времени коллизионной привязки влечет появление проблемы так называемого мобильного конфликта.
Изучим последовательно данные проблемы, иллюстрируя их примерами из практики.
А) Конфликт квалификаций
27. - Значение вопроса. Коллизионные нормы российского законодательства установлены в зависимости от ряда юридических категорий, как например: гражданское состояние и дееспособность физических лиц, форма сделки, наследование, недвижимое имущество и т.д. Следовательно, надлежит определить, какие юридические ситуации подпадают под данные категории, т.е., проще говоря, - каково их содержание. Кстати, эта логическая операция довольно характерна для внутреннего права, где на базе существенных элементов конкретного правоотношения происходит его отграничение от смежных институтов: простого товарищества - от отношений по инвестированию при долевом строительстве; поручения - от оказания услуг или подряда; наследования - от дарения и т.д. В международном частном праве юридическая квалификация правоотношения - ϶ᴛᴏ основная и предварительная операция, так как коллизионная норма - ϶ᴛᴏ норма непрямого действия. Только после того как вопрос квалификации решен, можно обращаться к российской коллизионной системе уже для определения материального права, подлежащего применению к отношениям по существу*(33)
28. - Принцип решения. По общему правилу, нотариус при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляет в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российским правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ) Подход, при кᴏᴛᴏᴩом квалификация правоотношения и толкование входящих в него понятий осуществляется на базе национальных юридических концепций правоприменителя, преобладает в большинстве государств мира*(34) Следующие примеры иллюстрируют ϶ᴛᴏт принцип:
Пример 1: Собственноручное (олографическое) завещание: квалификация, действительность. Материальное законодательство ряда государств запрещает собственным гражданам совершать собственноручные завещания при их нахождении за границей (например, ст. 992 Гражданского кодекса Нидерландов*(35)) Собственноручное завещание, совершенное гражданином России до 1 марта 2002 г. на территории, например, Франции будет ничтожным с позиции российского права*(36) и действительным согласно французскому материальному закону, его допускающему. Выбор применимого права будет зависеть здесь от квалификации, кᴏᴛᴏᴩая дается праву наследодателя составить собственноручное завещание, в отсутствие других формальностей (нотариального удостоверения) В случае если ϶ᴛᴏ вопрос формы, то применимо право места составления - завещания (локальный закон), т.е. французский закон и, значит, завещание будет действительным. В случае если ϶ᴛᴏ вопрос статуса наследодателя, то в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с его личным законом (российским) олографическое завещание будет недействительным. В случае если квалификации во Франции и России данного обстоятельства отличаются, то какую из них следует выбрать? Как мы уже отмечали выше, квалификация правоотношения и его составных элементов осуществляется в Российской Федерации на базе lex fori, т.е. национальных юридических концепций. В приведенном примере собственноручное составление завещания рассматривается в российском праве как элемент формы и, следовательно, применяется правило locus regit actum, что подчиняет завещание французскому праву и сохраняет его действительность в России.
Пример 2: Светский характер брака, действительность в России. Греческое законодательство требует в качестве условия действительности светского брака, в кᴏᴛᴏᴩом хотя бы один из будущих супругов будет православным христианином, соблюдение религиозной процедуры его освящения*(37) Российское право рассматривает религиозную процедуру как бесполезную для придания юридической силы волеизъявлению лиц, желающих вступить в брак. Действительность светского брака между гражданином Греции и гражданкой России будет, таким образом, зависеть от квалификации религиозной процедуры: как требования формы или требования личного статуса супругов. Светский или религиозный характер брачного обряда будет в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российскими юридическими концепциями требованием формы и подчиняется закону места его заключения. В приведенном примере светский брак православного гражданина Греции, заключенный в России с гражданкой России, будет действительным, в т.ч. на греческой территории.
29. - Исключения. В ряде случаев нотариус может столкнуться с юридическими понятиями, неизвестными российскому праву. Следовательно, возможность их позитивной квалификации и толкования в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российскими правовыми традициями становится затруднительной, если не совсем невозможной. К примеру, как квалифицировать такие институты наследственного права, известные правовым системам ряда иностранных государств, как: дарение mortis causa*(38) (Франция, Германия); договор о разделе наследственного имущества между наследниками при живом наследодателе (Швейцария); наследственный траст (Австралия, Великобритания, США) В подобных ситуациях при квалификации ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих юридических понятий может применяться иностранное право (п. 2 ст. 1187 ГК РФ) При всем этом после такой квалификации для определения применимого права подлежат использованию российские коллизионные нормы.
Б) Проблема обратной отсылки
30. - Позитивный и негативный конфликты. Расхождение между коллизионными привязками, используемыми в национальных правовых системах, может породить два вида конфликтов: позитивный и негативный. В случае если каждая из представленных в конкретном деле национальных коллизионных привязок отсылает к ϲʙᴏему внутреннему материальному закону, имеет место позитивный конфликт. К примеру, гражданин России постоянно проживает в Великобритании. При совершении им сделок в Великобритании и России возникает вопрос: материальное право какой страны должно применяться для определения его дееспособности? В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российской коллизионной нормой (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), его дееспособность должна определяться на основании российского права как законов страны гражданства. При этом согласно английской коллизионной привязке его дееспособность будет регламентироваться материальными нормами английского права - в качестве законов страны его местожительства.
В случае негативного конфликта каждая коллизионная привязка отказывается от компетенции собственного правопорядка, кᴏᴛᴏᴩая приписывается ему коллизионной нормой другого государства. Представим себе обратную ситуацию: какое право регулирует дееспособность гражданина Великобритании, проживающего на российской территории? Российская коллизионная норма предоставляет компетенцию английскому праву, закону гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), а на основании английских коллизионных правил компетентным должен быть российский материальный закон*(39)
31. - Решение. Данный конфликт, обусловленный различиями между используемыми в разных странах коллизионными привязками, порождает совсем не праздные вопросы о том, нужно ли на практике учитывать иностранные коллизионные нормы. В какой мере российский нотариус или судья должен принимать обратную отсылку иностранной коллизионной нормы в деле с внешним элементом к российскому праву?
Сегодня Гражданский кодекс Российской Федерации (п. 2 ст. 1190) установил в ϶ᴛᴏй части вполне определенные правила: "Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200)". Следует обратить внимание на то, что даже здесь принятие обратной отсылки зависит от усмотрения правоприменителя. Рекомендуется, тем не менее, принимать такую отсылку во всех случаях, когда отказ привел бы к негативным последствиям для сторон, невозможности позитивного разрешения правовой ситуации. Во всех остальных случаях обратная отсылка приниматься не должна.
Иностранные правовые системы также в большинстве случаев принимают обратную отсылку в области правового положения физического лица, а также наследования и расторжения брака. Важно заметить, что одновременно онатрадиционно отбрасывается в сфере обязательственных отношений, формы договора и имущественных отношений между супругами*(40)
В) Мобильный конфликт
32. - Понятие и решение. Так называемый мобильный конфликт возникает в случае, когда юридическая ситуация в результате изменения одного из элементов привязки последовательно подчиняется двум различным правопорядкам. Например: супруги, граждане Чили, приобрели в установленном порядке российское гражданство. Могут ли они теперь расторгнуть на основании российских же законов брак, заключенный ими в Чили, где ϶ᴛᴏ не допускается?
В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с классической доктриной, всякое законно приобретенное в одной стране субъективное право должно признаваться во всех других. Представляется, что данное правило неполно, так как "закрепляет" правоотношение исключительно за материальным правом того государства, где оно возникло и существовало определенное время, без учета возможных изменений ситуации. По϶ᴛᴏму на практике признание субъективных прав, приобретенных в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством иностранного государства, предполагает исключительно точное следование коллизионным нормам с позиции предмета регулирования, где действительность правоотношения отделяется от его правовых последствий. Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что если национальный закон не имеет обратного действия, он подлежит немедленному применению к будущим последствиям длящегося правоотношения (например, брака или режима имущественных отношений), а "старый" закон будет применим исключительно в части условий его действительности и прошлых, до изменения коллизионной привязки, последствий. Стоит сказать - полагаем, что в данном случае для разрешения мобильных конфликтов будет целесообразным перенесение решений внутреннего права в область международного частного права.
Следовательно, чилийские супруги, ставшие российскими гражданами, могут в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российским материальным законом расторгнуть ϲʙᴏй брак.
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
Государственное казенное образовательное учреждение высшего профессионального образования
«Российская таможенная академия»
RUSSIAN CUSTOMS ACADEMY
Санкт-Петербургский имени В.Б. Бобкова филиал
Российской таможенной академии
Кафедра гражданского права и процесса
по дисциплине «Контракты в международной торговле»
на тему «Соглашения о применимом праве: особенности заключения, содержание, стороны, форма, последствия заключения, автономность, применимое право, вопросы действительности»
Выполнила: студентка 4-го курса группа 441
К.М. Белякова
Проверил:
М.М. Колесникова
Санкт-Петербург 2013
Введение
Заключение
Введение
Работа посвящена анализу структуры и выявлению особенностей соглашения о применимом праве.
Актуальность темы заключается в том, что в современном мире экономические отношения занимают одно из центральных мест в деле укрепления международного сотрудничества, взаимопонимания, как между государствами, так и между другими субъектами международного права.
Создание устойчивой и эффективной системы экономических отношений, как на государственном, так и на международном уровне способствует защите и реализации, закреплённых в международно-правовых документах, социально-экономических прав человека.
С целью укрепления и развития экономических отношений, достижению взаимопонимания и сотрудничества как на локальном, так и международном уровне в области экономической деятельности был заключён ряд международных документов, являющихся той правовой базой, на которой экономическое сотрудничество вступает в новую эпоху, одним из таких документов является соглашение о применимом праве.
В ходе работы будет проанализирована структура рассматриваемого соглашения, изучены особенности формы и способа заключения, автономность международного договора и его правоприменительная практика и т.д.
Глава 1. Соглашение о применимом праве
Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.
Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.
Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.
Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II).
Отсутствуют также формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все, же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1335). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.
С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.
В современных условиях актуальное значение имеет вопрос о последствиях соглашения сторон договора о применимом праве для третьих лиц. Объясняется это тем, что нередко внешнеэкономические обязательства обеспечиваются поручительством третьего, лица или банковской гарантией. Встречаются и случаи перемены лиц в обязательстве, в частности, при уступке требования и переводе долга.
По этому вопросу в практике МКАС сложился определенный подход, во-первых; изменение сторонами договора его условия о применимом праве не влечет за собой автоматического применения права иного государства, согласованного сторонами, и к гарантии, выданной по этому договору третьим лицом. К такому выводу пришел МКАС при рассмотрении спора по делу № 138/1993 (решение от 03.02.95). Признав, что достигнутое сторонами соглашение о применении к их договору шведского права связывает стороны договора, МКАС констатировал, что к обязательству гаранта на основании коллизионной нормы применимо российское право. Учитывая, что срок, установленный российским правом для требований по поручительству (гарантии), истцом пропущен, было признано, что сумма иска не может быть взыскана с гаранта, привлеченного в процесс в качестве солидарного ответчика по делу. В то же время иск к основному, ответчику на основе норм шведского права был удовлетворен, во-вторых, по общему правилу; когда права и обязанности одной из сторон договора при ее ликвидации или реорганизации переходили к третьему лицу, признавалось, что другая сторона договора и такое третье лицо связаны соглашением о применимом праве, являющимся условием договора.
Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.
Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны. В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует. Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.
В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье. Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.
Глава 2. Определение применимого права при отсутствии соглашения сторон
арбитражный право законодательство
При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно, по общему правилу, определяется на основе норм международного частного права (коллизионных норм). При этом перед судом возникает ряд сложных вопросов, требующих точного юридического подхода. К ним, прежде всего, относятся следующие:
1) существует ли вообще коллизионный вопрос, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона;
2) степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства;
3) квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы;
4) возможность использования обратной отсылки.
Приоритетность правил международного договора в отношении норм внутреннего закона следует учитывать как при применении положений международного договора, так и при субсидиарном использовании норм внутреннего законодательства. В Венской конвенции, содержится следующее правило (п. 1 ст. 7): при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. Аналогичные положения предусмотрены и в ряде других международных договоров. Справедливым представляется мнение, что это правило носит общий характер: его надлежит использовать и в отношении международных договоров, в которых оно не предусмотрено. Только при таком подходе достигается цель международных договоров, содержащих единообразные нормы, предназначенные для регулирования отношений в международном экономическом обороте, - способствовать созданию единообразного правового режима в разных государствах и тем самым - устранению правовых барьеров в международных экономических отношениях.
То обстоятельство, что международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ входят в правовую систему России, не вносит изменений в сложившееся в науке частного права понимание об автономности международного договора в рамках национальной правовой системы, в которую он входит. Из автономности международного договора в рамках правовой системы государства следует, что недопустимо субсидиарное использование тех норм внутригосударственного права, которые противоречат общим принципам международного договора, на которых он основан. Этот же критерий должен применяться и к разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ опорядке применения в судебной практике норм ГК РФ, когда такие нормы используются субсидиарно к отношениям, регулируемым международным договором. Целью таких разъяснений не является и не может являться корректировка обязательств России, принятых по международному договору. Наглядно это видно на примере применения ст. 395 ГК РФ, устанавливающей последствия пользования чужими денежными средствами, к отношениям, регулируемым Венской конвенцией.
В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, помещенной в ее отдельном разделе «Проценты», если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции (помещенной в разделе «Убытки»). Статьей же 74 установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора, как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Поскольку в ст. 78, как указывалось выше, отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов, в силу п. 2 ст. 7 Конвенции этот пробел восполняется судом путем использования норм применимого права, т.е. ст. 395 ГК РФ. Но такое субсидиарное применение не может и не должно приводить к нарушению предписаний Конвенции. В частности, Конвенцией, а не ГК РФ, определяются принципы применения правил о процентах годовых и при этом, как упоминалось выше, в соответствии с ее п. 1 ст. 7 должно учитывать необходимость содействия достижению единообразия в применении Конвенции в разных странах. В этой связи следует обратить внимание на то, что в международном коммерческом обороте (что признано в доктрине и зарубежной судебно-арбитражной практике) проценты годовых взыскиваются независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для их взыскания, по общему правилу, кредитор не должен доказывать размер понесенного ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, примененной при начислении процентов)1. Между тем, ссылаясь на то, что ст. 395 помещена в главу ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства», в практике Высшего Арбитражного Суда РФ проценты годовых, предусмотренные ст. 395, трактуются в качестве меры ответственности и соответственно их взыскание производится по правилам, применяющимся к нормам об имущественной ответственности.
Заключение
Таким образом, под «применимым правом» понимаются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключённой сделке, например права и обязанности продавца и покупателя по договору международной купли-продажи товаров (экспортному или импортному контракту).
МКАС при ТПП РФ в своей практике при определении применимого права руководствуется законодательством Российской Федерации и международными договорами, основное место из которых занимает Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980). В самой конвенции предусмотрена сфера её применения. Она применяется к коммерческим предприятиям Договаривающихся Государств, а также, когда, согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося Государства.
Вопросы, относящиеся к предмету Конвенции, прямо в ней не разрешенные (например, о неустойке, деятельности договора и ряд других), подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (ст. 7.2). Как видно, здесь не предусматривается коллизионная норма и в этом случае суд или арбитраж, рассматривающий спор сторон, будет применять коллизионную норму, которую он сочтёт применимой.
Если речь идет об отношениях сторон, которые не полностью регулируются соответстветствующим международным договором, то к таким отношениям применяется субсидарно национальное право сторон или иное право (третьей стороны), применимое к сделке.
Если отношения сторон по сделке вообще не регулируются международным договором, то стороны сами имеют право избрать право, применимое к их отношениям.
Если же стороны вообще не разрешили вопроса о применимом праве, то МКАС при ТПП РФ, расматривавая спор сторон, будет применять коллизионную норму, которую он сочтет применимой к спору, и такая норма позволяет решить вопрос о том, право какой страны будет регулировать отношения сторон по сделке.
Список использованных источников
1. Конституция Российской Федерации. М: Инфра, 1999. 35 с.
2. Гражданский кодекс Росийской Федерации - М.: Норма, 2001.
3. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - М: Юрид. Лит., 1994. - 315 с.
4. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС. - М.: «Статут», 2000. 250 с.
Размещено на Allbest.ru
...Подобные документы
Понятие коллизионно-правового регулирования договорных обязательств. Автономия воли сторон при определении права и ее ограничения. Определение применимого права при отсутствии соглашения сторон. Доктрина характерного исполнения и принцип тесной связи.
дипломная работа , добавлен 20.07.2012
курсовая работа , добавлен 17.12.2010
Правовые последствия незаконного увольнения и перевода на другую работу, право работника на компенсацию морального вреда. Социально–партнерские соглашения: виды и содержание. Соглашения по договоренности сторон, участвующих в коллективных переговорах.
контрольная работа , добавлен 06.04.2016
Арбитражное соглашение с лицом, не обладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью. Несоблюдение установленной законом формы арбитражного соглашения. Противоречие императивным нормам применимого законодательства о международном арбитраже.
реферат , добавлен 26.11.2009
Понятие и виды соглашения. Порядок оформления документа. Коллективные соглашения, оплата совмещения профессий. Стороны соглашения, их обязательства. Разработка проекта, нормативно-правовое регулирование в сфере труда. Изменение и дополнение соглашения.
реферат , добавлен 22.12.2010
Правовая природа мирового соглашения в рамках дела о банкротстве. Определение мирового соглашения как процедуры банкротства. Способ прекращения производства по делу о банкротстве. Статус арбитражного управляющего при заключении мирового соглашения.
реферат , добавлен 25.09.2006
История трудовых и коллективных договоров. Участие коллективного договора в регулировании трудовых отношений. Соглашения, цели коллективного соглашения, виды соглашений. Характерные особенности, возникающие при заключении коллективного договора.
контрольная работа , добавлен 21.09.2012
Понятие соглашения об уплате алиментов, его сущность и особенности, причины и порядок составления, обязательные реквизиты. Субъекты соглашения и их взаимодействие. Основания прекращения алиментных обязательств и признания соглашения недействительным.
контрольная работа , добавлен 15.04.2009
Общие положения о заключении мирового соглашения, его форма. Особенности заключения мирового соглашения в ходе отдельных процедур банкротства. Правовые последствия отказа в утверждении мирового соглашения, его обжалования, пересмотра и расторжения.
курсовая работа , добавлен 05.03.2012
Примеры использования в России коллизионного и материально-правового методов регулирования международных частноправовых отношений. Квалификация юридических понятий при определении применимого права по ст. 1209 ГК РФ. Варианты оговорок о применимом праве.
1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.
2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.
3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.
4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.
5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.
6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 — 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.
Комментарий к Ст. 1210 ГК РФ
1. В комментируемой статье нашел свое отражение один из широко признанных принципов международного частного права — принцип автономии воли (lex voluntatis). Данный принцип в договорном праве в материальном смысле включает в себя следующие положения:
— стороны могут избрать применимое к их правам и обязанностям право. Стороны не могут избрать право для определения недействительности договора и его последствий;
— стороны могут избрать применимое право как в момент заключения договора, так и после и отразить это в самом договоре, либо в ином соглашении, либо другими способами, с тем чтобы из совокупности обстоятельств дела это определенно вытекало;
— стороны могут исключить применение каких-либо элементов права, в том числе, например, международных договоров с учетом диспозитивных норм. Не допускается исключение императивных норм страны, с которой договор реально связан;
— стороны могут выбрать применимое право в отношении как договора в целом, так и отдельных его частей, причем на разные части договора можно распространить действие разных правопорядков;
— стороны могут избрать или исключить действие не только в отношении права в целом, но и в отношении отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов (но с учетом императивных норм страны, с которой договор реально связан), обычаев, судебной практики, если она является источником права;
— стороны не обязаны избирать применимое право и максимально урегулировать все отношения в договоре. При наличии неурегулированных отношений применению подлежат материальные нормы международных договоров, а также право, определяемое с помощью коллизионных норм.
При разрешении споров, вытекающих из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны определили применимое право, арбитражные суды, учитывая принцип автономии воли сторон, исходят из того, что договорные отношения осложнены иностранным элементом, например вытекают из внешнеэкономической сделки (участники находятся в разных государствах); стороны свободны в выборе права, применимого к обязательствам сторон по сделке; включение в контракт условия о применимом праве означает, что стороны принимают на себя обязательство руководствоваться в своих отношениях нормами данного права.
———————————
Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.
2. Принцип автономии воли был закреплен в ранее действовавших Основах гражданского законодательства 1991 г., согласно ст. 166 которых права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения.
Возможность выбора применимого права была предусмотрена и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись по законам ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон, а возникновение и прекращение права собственности на вещь по внешнеторговой сделке определялись по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.
Принцип автономии воли закреплен и в международных договорах. Согласно ст. 5 Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга даст на это согласие. Если применение настоящей Конвенции не исключено, стороны могут в своих взаимных отношениях отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные их последствия, кроме положений, предусмотренных п. 3 ст. 8, подп. «б» п. 3 и п. 4 ст. 13 Конвенции.
———————————
Собрание законодательства РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.
Статья 6 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. дает возможность сторонам исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения ст. 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. В том случае, если стороны в договоре определили в качестве применимого право государства, входящее в противоречие с Венской конвенцией, то приоритет имеют нормы Конвенции, а в части вопросов, ею не урегулированных, применению подлежит выбранное право государства.
———————————
См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 14 декабря 2006 г. N 26/2006. МКАС удовлетворил требования о взыскании суммы основного долга, убытков и расходов по уплате арбитражного сбора, поскольку ответчик в нарушение условий Контракта и приложения к нему поставил товар, который истец не мог использовать по назначению, что подтверждается представленными доказательствами и признано ответчиком.
В рамках реализации принципа автономии воли стороны в договоре могут определить в качестве применимого не только право государства — стороны договора, но и законодательство другого государства. Такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры Российской Федерации. А с учетом ст. 6 Венской конвенции стороны своим соглашением таким образом исключают применение Венской конвенции. МКАС при ТПП РФ в решении от 4 декабря 2008 г. N 36/2008 в подобной ситуации сделал вывод, что к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы законодательства Российской Федерации и не подлежат применению нормы Венской конвенции.
———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 4 декабря 2008 г. N 36/2008): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга, штрафа по поставке продукции, так как материалами дела подтверждается, что ответчик не исполнил свое обязательство по оплате продукции // СПС «КонсультантПлюс».
Принцип автономии воли сторон предусмотрен и в ряде других универсальных и региональных международных соглашений. К ним относятся Кодекс Бустаманте 1928 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в 1980 г. странами Европейского сообщества (Конвенция вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др.
Этот принцип предусмотрен и в соглашениях, заключенных между странами СНГ: в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) (далее — Киевское соглашение 1992 г.) (ст. 11), в Минской конвенции 1993 г. (ст. 41), в Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 44), а также в двусторонних соглашениях о правовой помощи.
Большинство стран допускают применение принципа автономии воли внутренним законодательством, в частности Австрия, Азербайджан, Венгрия, Вьетнам, Венесуэла, Грузия, КНР, Польша, Турция, Швейцария, ФРГ, Эстония и др.
3. Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы. Так, согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
Кроме того, во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
Аналогичные положения содержатся и в Приказе ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» .
———————————
СПС «КонсультантПлюс».
4. В п. 2 комментируемой статьи говорится о форме, в которой должно быть выражено соглашение сторон о выборе подлежащего применению права. В Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, предусматривается, что выбор права сторонами должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Если стороны не определили в договоре, какое право подлежит применению, то согласно данной Конвенции допускается возможность учесть молчаливую волю сторон, так называемые конклюдентные действия (возможность применить этот принцип и в границах (пределах) его применения, установленных законом).
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. говорит о необходимости учитывать при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон (п. 3 ст. 8).
Относительно правовой природы соглашения сторон о выборе подлежащего применению права и его формы в науке существуют разные точки зрения, в частности позиция, согласно которой такое соглашение рассматривается как внешнеэкономическая сделка, для которой соответственно требуется письменная форма, и как соглашение особого рода, которое может быть выражено и в иной форме, в том числе путем занесения в протокол судебного заседания при рассмотрении спора в суде.
———————————
См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002. С. 355.
См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003; Он же. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.
Исходя из позиции законодателя, выраженной в п. 2 комментируемой статьи, такое соглашение не имеет самостоятельного значения в отрыве от внешнеэкономической сделки, однако необходимо учитывать, что единственным условием такого соглашения является выбор сторонами права, а не непосредственное установление материальных прав и обязанностей (по аналогии с коллизионными нормами, которые непосредственно не регулируют общественные отношения, а носят отсылочный характер), что делает сходным данное соглашение с условиями арбитражной оговорки, пророгационного соглашения. При этом волеизъявление сторон может быть установлено на основании не только условий договора, но и совокупности обстоятельств дела, к которым может быть отнесена переписка сторон, порядок заключения, исполнения договора, а также возможность выражения воли непосредственно в протоколе заседания арбитража.
Так, по спору из договора займа решением от 1 апреля 2005 г. N 125/2004 МКАС при ТПП РФ определил в качестве применимого право Российской Федерации при отсутствии на него указания в договоре, учитывая, что истец в исковом заявлении сослался на законодательство РФ, а от ответчика не поступало никаких возражений по вопросу применимого права.
———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 1 апреля 2005 г. N 125/2004): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности по договору займа, расходов по конвертации валюты и выплате вознаграждения банку за перевод валюты, процентов за просрочку возврата суммы займа, так как в назначенный договором срок ответчик не возвратил полученную им сумму займа.
5. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи стороны при выборе применимого права придают ему обратную силу. Так, МКАС при ТПП РФ в одном из решений пояснил, что согласно общепризнанному в международном торговом обороте принципу автономии воли сторон, нашедшему отражение в ст. 6 Венской конвенции и ст. 421 ГК РФ, стороны были вправе распространить действие заключаемого ими соглашения на ранее сложившиеся правоотношения и датировать его днем их фактического возникновения.
———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 20 июля 2005 г. N 4/2005): МКАС отказал в иске о взыскании суммы основного долга по контракту и банковского процента, поскольку ответчик выполнил свое контрактное обязательство по поставке партии товара, полностью покрыв осуществленную истцом предоплату.
Исключение из общего правила об обратной силе имеет место в тех случаях, когда при этом ухудшается правовое положение третьих лиц, которые исходили из применения к договору иного права.
6. В п. 4 комментируемой статьи предусматривается возможность применения норм разных правовых систем к разным элементам договора. При возникновении противоречия в таких ситуациях необходимо руководствоваться коллизионными нормами. Так, стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств — в дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд.
При разрешении данного спора по существу суд определил применимое право на основе коллизионных норм, принимая во внимание следующее:
— данный договор поставки относится к внешнеэкономическим сделкам, так как он заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Применимое к отношениям сторон право согласовано в контракте (принцип автономии воли сторон);
— стороны имели право согласовывать применимое к сделке законодательство на основании принципа автономии воли, так как последнее закреплено в п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г.
В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Республики Беларусь, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны.
В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., в котором предусмотрено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения». В силу того что сделка совершена в Москве, суд разрешил спор на основе российского законодательства.
———————————
Пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29.
7. Принцип автономии воли не ограничивает стороны договора в выборе не только права конкретного государства в целом, но и его отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов. Те вопросы, которые при этом остаются неурегулированными, разрешаются на основе коллизионных норм. Так, арбитражный суд при разрешении спора между сторонами по внешнеэкономической сделке, указавшими на внутригосударственный нормативный акт отдельного государства в качестве элемента договорного регулирования, решил вопрос о выборе применимого права помимо этого акта, на основе коллизионных норм международного договора или российского закона.
Между казахским производственным объединением и российским акционерным обществом был заключен договор на поставку металлургической продукции. Согласно условиям, оговоренным в контракте, к взаимоотношениям сторон по поставке продукции применялось Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888.
Исковые требования истец обосновывал ссылками на нормы гражданского законодательства РФ, указывая, что при заключении контракта стороны выбрали в качестве применимого права законодательство РФ, сославшись на вышеуказанное Постановление Совета Министров СССР.
Ответчик отрицал возможность применения законодательства РФ, поскольку во внешнеэкономическом контракте применимое право не определено.
При разрешении данного спора арбитражный суд принял во внимание следующее:
— при заключении внешнеэкономической сделки стороны вправе самостоятельно определить право, применимое к их обязательствам;
— сторонами внешнеэкономической сделки в качестве условий гражданско-правового договора было названо Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. В дальнейшем нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами;
— вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось.
Россия и Казахстан — участники Киевского соглашения 1992 г.
В этой ситуации арбитражный суд выбрал применимое к отношениям сторон право на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. — по месту совершения внешнеэкономической сделки.
8. При применении принципа автономии воли необходимо учитывать, что он применяется исключительно в частноправовых отношениях и не затрагивает публичное право, в частности налоговое, таможенное и т.п., на что обращается внимание в нормативных правовых актах отраслевого характера.
Так, в письме ГТК РФ от 15 сентября 1995 г. N 01-13/13244 «О применении правовых актов в таможенном деле» отмечается, что гражданское законодательство основано на принципах автономии воли участников правоотношений, свободы договора, равенства сторон. Для таможенного законодательства характерен императивный метод регулирования, построенный на властном подчинении одной стороны другой. Необходимость властного регулирования таможенных правоотношений диктуется самой сущностью таможенного дела, которая, в том числе изначально, предполагает наличие определенных ограничений в отношении пользования, владения и распоряжения имуществом, но устанавливаемых не произвольно, а в связи с предоставляемыми доступом на рынок, налоговыми льготами и т.п. Исходя из этого, законодатель предусмотрел неприменение гражданского законодательства к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). Таким образом, принципы и нормы гражданского законодательства в таможенном деле используются только в случаях и пределах, предусмотренных таможенным законодательством России.
9. В п. 5 комментируемой статьи закреплено положение о безусловном применении императивных норм страны, с которой договор реально связан, что является исключением из принципа автономии воли сторон.
Такое исключение действует, если:
— стороны выбрали применимое к договору право;
— такой выбор сделан в момент заключения договора или после;
— совокупность обстоятельств дела, существовавших в момент выбора права, свидетельствовала о связи договора только с одной страной. К таким обстоятельствам могут быть отнесены, например, связь договора с недвижимым имуществом, по поводу которого заключен договор, нахождение предприятий сторон и места исполнения договора в этой стране и т.п.;
— такая связь является реальной, а не только формальной;
— стороны в договоре избрали право не той страны, с которой договор реально связан;
— право страны, с которой договор реально связан, содержит императивные нормы, регулирующие права и обязанности сторон по договору. Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ императивные нормы — это обязательные для сторон правила, установленные законом и иными правовыми актами. При этом необходимо учитывать, что согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации , а также п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и также могут содержать императивные нормы. Согласно ст. 1192 ГК РФ правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Последние называют в международном частном праве сверхимперативными нормами;
— избранное в договоре право страны затрагивает действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. Законодатель использует термин «затрагивает», что еще более убедительно свидетельствует о необходимости применения императивных норм, а не избранного сторонами права.
В том случае, если в договор включены условия, противоречащие императивным нормам, такие условия не подлежат применению и являются ничтожными. В части диспозитивных норм приоритет будет иметь принцип автономии воли.
Так, в одном из споров МКАС при ТПП РФ признал необоснованными утверждения истца о том, что принцип автономии воли в международном частном праве позволяет «исключить применение каких-либо норм применимого права» и «условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права». Суд установил, что «применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области международного частного права (статьи 1215 и 1192 Гражданского кодекса РФ)».
В договоре, заключенном субъектами предпринимательской деятельности России и Индии, говорилось, что «сумма штрафа не может быть изменена Арбитражным судом». Такое выражение принципа автономии воли подписанного контракта, по мнению одной из сторон, имеет безусловный приоритет перед нормами любого применимого материального права как в случае, если применимым материальным правом будет право Российской Федерации (ст. 333 ГК), так и в случае, если применимым материальным правом будет право Республики Индия.
Вместе с тем ответчик (и его позиция в этом была поддержана МКАС) не мог согласиться с утверждением истца о превалирующей роли принципа автономии воли в международном праве, согласно которому условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права. Ответчик утверждал, что современное международное право признает наличие императивных норм применимого права, которые обязаны соблюдать все участники договорного процесса.
———————————
МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании штрафа за просрочку поставки товара, поскольку материалами дела подтверждается, что ответчик нарушил предельный срок поставки товара, а контракт предусматривает начисление штрафных санкций за несоблюдение срока поставки (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 13 января 2004 г. N 185/2002).
Примеров «сверхимперативных» норм немало не только во внутреннем законодательстве, но и в международных договорах, действие которых не может быть исключено, несмотря на действие принципа автономии воли. Так, например, императивным характером обладает положение п. 4 ст. 13 Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, согласно которому если арендодатель расторг договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков в соответствии с подп. «б» п. 2 и п. 3 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений п. 4 или вносить изменения в их последствия.
1.4. Основная классификация соглашений о выборе применимого права
1.4.1. Различные формы выражения соглашения сторон о выборе применимого права
Широкое признание описанных выше преимуществ принципа автономии воли перед объективными коллизионными привязками, а также активное использование различными авторами аргумента о подразумеваемом намерении сторон в качестве основного критерия для нахождения наиболее оптимального решения коллизионной проблемы привело к тому, что в первой половине XX в. большое распространение получила теория, в соответствии с которой договорный статут всегда можно определить на основе различных форм проявления принципа автономии воли. О. Ландо метко охарактеризовал данную теорию как субъективную монистическую теорию (subjective monist theory) исходя из того, что ее приверженцы считают возможным в сфере договорных обязательств оперировать только институтом автономии воли без обращения к объективным коллизионным привязкам <276>. Э. Рабель называет ее “всеобъемлющей теорией намерений” (all-inclusive intention theory) <277>.
——————————–
<276> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 85. По классификации О. Ландо другой разновидностью монистических теорий является рассмотренная выше теория Батифоля (объективная монистическая теория), которая является прямой противоположностью рассматриваемой теории, поскольку исходит из того, что в основе определения договорного статута всегда лежит изучение объективных географических связей контракта с различными правопорядками.
<277> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 367.
В законченном виде данная теория сложилась в английской судебной практике и стала известна как теория об определении “надлежащего права” (proper law). Уже в двух решениях, вынесенных в 1865 г., английские суды сделали акцент на то, что применительно к договорным обязательствам следует определять, какому праву стороны намеревались подчинить свой контракт либо в отношении какого правопорядка будет справедливым презюмировать, что стороны ему добровольно подчинились <278>. К середине XX в. в английской судебной практике и доктрине были окончательно определены контуры новой теории, согласно которой договорный статут следовало определять путем последовательной проверки наличия одной из трех возможных форм проявления воли сторон <279>:
——————————–
<278> Речь идет об английских делах Peninsular and Oriental Steam Navigation Co v. Shand ((1865) 3 Moo.P.C. (N.S.) 272, 291, 16 E.R. 103, 110) и Lloyd v. Guibert ((1865) L.R. 1 Q.B. 115). Подробнее см.: Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 14 – 15, 59; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 331.
<279> См. описание трехступенчатого теста в английской судебной практике, предшествовавшей присоединению Великобритании к Римской конвенции, в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1539 – 1540; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles / Ed. H. Beale. 2008. P. 1969 – 1970 (Part 10. Conflict of Laws written by C. Morse).
– прямо выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice) – в данном случае стороны прямо фиксируют договоренность о применении определенного права;
– подразумеваемое (косвенное) соглашение сторон о выборе применимого права (tacit choice, implied choice, implicit choice) <280> – речь идет о ситуации, когда прямо выраженное соглашение отсутствует, однако из условий договора или совокупности обстоятельств дела можно сделать вывод о том, что стороны желали применения определенного права. Весьма лаконичное определение подразумеваемому соглашению о выборе права дал английский юрист А. Даймонд: “…очевидно, что стороны имели в виду вопрос о праве, применимом к их договору, и сделали осознанное решение, хотя и не записали его в форме прямо выраженного условия” <281>;
——————————–
<280> В русскоязычных изданиях одинаково часто используются термины “подразумеваемый выбор” (см., например: Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 97; Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. Под ред. Л.А. Лунца. М., 1948. С. 456) и “косвенный выбор” (см., например: Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 12; Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 39 – 44). Зачастую используются оба термина в качестве синонимов (см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров). В настоящей работе будет преимущественно использоваться термин “подразумеваемое соглашение о выборе права”.
<281> Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 256.
– гипотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого права (hypothetical choice, inferred choice) – в данном случае отсутствуют свидетельства того, что стороны в реальности желали применения определенного права, однако суд полагает, что если бы стороны поставили перед собой этот вопрос, то, действуя разумно и добросовестно, они пришли бы к выводу о предпочтительности того или иного права. Классическое определение гипотетического соглашения сторон о выборе права было дано английским Тайным советом в решении 1937 г.: “Стороны могут в условиях своего соглашения указать, какому праву они намерены подчинить договор, и в этом случае их намерение, скорее всего, будет реализовано судом. Но в большинстве случаев стороны так не делают. Тогда суд должен презюмировать намерение или определить за стороны, какое право является надлежащим; таким правом является право, которым сторонам, будучи справедливыми и разумными лицами, следовало руководствоваться или которым они руководствовались бы, если бы они задумались над данным вопросом в момент заключения договора” <282>.
——————————–
<282> Цит. по: Struycken A. Op. cit. P. 362.
В описанной теории подразумеваемое и гипотетическое соглашения сторон о выборе права рассматриваются в качестве логического продолжения прямо выраженной воли сторон на применение определенного права. Не случайно О. Ландо характеризует их как “естественный коррелят автономии воли в международном частном праве” (natural correlative of autonomy in the conflict of laws) <283>.
——————————–
<283> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 373.
Использование конструкции гипотетических соглашений о выборе права также получило широкое распространение в середине XX в. и в других западноевропейских странах – в частности, в Германии и в Швейцарии. В германской литературе наиболее последовательным сторонником субъективной монистической теории выступал Фр. Гамилльшег, который считал, что договор, будучи идеальной юридической категорией, не имеет объективной географической локализации, а потому в центре внимания всегда должна находиться оценка намерений и интересов сторон договора <284>. Конструкции подразумеваемого и гипотетического соглашений сторон активно использовались и в немецкой судебной практике. Основное отличие от английской практики при этом заключалось в том, что немецкие суды презюмировали наличие гипотетического выбора только в том случае, когда договор демонстрировал особенно тесную связь с одним правопорядком; в случае же относительно равномерного распределения географических связей между несколькими странами германские суды склонялись к применению права места исполнения обязательства <285>.
——————————–
<284> Gamillscheg F. Rechtswahl, Schwerpunkt und Parteiwille im internationalen Vertragsrecht // Archiv die zivilistische Praxis. 1958. Heft 157. S. 318.
<285> Hoffmann B. von. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 226; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 339.
Судебная практика Верховного суда Швейцарии была в значительной степени сходна с германскими подходами. Важная особенность Швейцарии заключалась в том, что вплоть до 1952 г. суды в этой стране придерживались точки зрения о необходимости особой жесткой коллизионной привязки для вопросов наличия и действительности договора: эти вопросы императивно подчинялись праву места заключения договора <286>. П. Най отмечает, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права использовалась французскими судами вплоть до вступления в силу Римской конвенции, которое состоялось в 1991 г. <287>.
——————————–
<286> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 66.
<287> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 105.
Популярность субъективной монистической теории и свойственной ей конструкции гипотетического соглашения сторон о выборе применимого права можно объяснить тем, что данная теория помогла европейской коллизионной доктрине освободиться от тесных рамок жестких коллизионных решений, сформировавшихся еще в средневековый период (наибольшее распространение тогда получило применение права места заключения договора или места исполнения возникающих из него обязательств) <288>. Однако скоро стало очевидным, что фикция наличия намерения сторон договора в части применения определенного права лишает решение коллизионной проблемы какой-либо предсказуемости и определенности, которые столь важны для сферы договорных обязательств и стали одной из главных причин широкого распространения в международном частном праве института автономии воли. Английский автор приводит показательный пример того, как совершенно однотипные дела с помощью конструкции гипотетического соглашения сторон были в одно и то же время разрешены английским и американским судами прямо противоположным образом <289>. В обоих случаях речь шла о договоре перевозки груза из США в Англию. Договор заключался на территории США и осуществлялся на английском судне. Условия договора предусматривали ограничение ответственности перевозчика, которое было недействительным по американскому общему праву, однако соответствовало английскому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что в намерения сторон входило применение английского права, а американский суд констатировал применимость права одного из американских штатов.
——————————–
<288> О. Ландо пишет в связи с этим о том, что “данный стандарт предоставил судам свободу от тирании жестких подходов” (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 330).
<289> Английское дело In Re Missouri S.S. Co ((1889) L.R. 42, Ch.D. 321) и американское дело Liverpool and Great Western Steam Co v. Phoenix Insurance Co (129 U.S. 397 (1889)). Подробнее см.: Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 171 – 172.
В действительности, суд, рассуждая о гипотетическом (то есть фиктивном, отсутствующем в реальности) соглашении сторон, неизбежно переходит от анализа намерений конкретных сторон договора к установлению того, какое решение коллизионной проблемы было бы наиболее справедливым и оптимальным с точки зрения усредненного разумного лица. При этом в отсутствие каких-либо индикаторов применимого права в условиях договора суд переходит к анализу и взвешиванию объективных географических связей договора с различными странами (обращает внимание на место нахождения сторон договора, место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательств, валюту долга и валюту платежа, язык договора и т.п. факторы). В конечном итоге становится очевидным, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права не имеет практических отличий от подхода, в соответствии с которым суд должен с объективной точки зрения определить право, с которым договор имеет наиболее тесную связь.
Тогда монистическая теория неизбежно распадается, поскольку на завершающем этапе определения договорного статута на первый план выходят объективные связи договора с различными правопорядками. Как отмечается в ведущем английском издании по международному частному праву, во всех западноевропейских странах (как в Великобритании, так и на континенте) на протяжении XX в. происходит замена конструкции гипотетической воли объективным тестом наличия наиболее тесной связи <290>. Аналогичные выводы можно сделать в отношении американского коллизионного права исходя из анализа официального комментария к § 187 Второго Свода конфликтного права: признавая первые две формы соглашений о выборе применимого права (прямо выраженные и подразумеваемые соглашения), составители документа недвусмысленно отвергают возможность гипотетического выбора применимого права <291>.
——————————–
<290> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1581.
<291> “Недостаточно продемонстрировать, что стороны, если бы они задумались над данным вопросом, пожелали бы применения права определенной страны” (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 561 – 562).
В судебной практике и доктрине происходит изменение общей концепции определения договорного статута, означающее переход от монистической к дуалистической теории. Дуалистическая теория предполагает разграничение сфер применения института автономии воли и объективных коллизионных привязок. Воля сторон договора на применение определенного права (субъективная часть теории) имеет приоритет, однако в отсутствие такой реальной (а не фиктивной) воли договорный статут должен определяться на основании объективных коллизионных норм, а не фиктивных конструкций гипотетической воли сторон (объективная часть теории).
В окончательном виде современная концепция сложилась в западноевропейских странах после вступления в силу в 1991 г. Римской конвенции. Разработчики данной Конвенции, сохранив в ст. 3 первые два этапа из субъективной теории (определение договорного статута в соответствии с прямо выраженным или подразумеваемым соглашением сторон), недвусмысленным образом отвергли третий этап, заменив его в ст. 4 объективными коллизионными нормами <292>. Данная концепция является на сегодняшний день преобладающей в большинстве стран мира.
——————————–
<292> В официальном отчете к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагард прямо указывают на то, что ст. 3 “не разрешает суду делать вывод о применимом праве, которое стороны могли бы выбрать, если у сторон не было явного намерения на осуществление такого выбора” (no clear intention of making a choice) – п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции.
