Понятие источника (формы) права: их соотношение. Материальные, идеальные и юридические источники права

Нормативно-правовые акты как источники права, их виды и отличия от иных нормативных актов.

Нормативно-правовой акт занимает особое место среди иных источников права и является ведущим источником права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в отечественной правовой системе.

Нормативно-правовой акт специально создавался для того, чтобы быть источником права, поэтому в него изначально заложены такие свойства, которые позволяют ему быть оптимальной формой права.

По сравнению с другими источниками права нормативно-правовой акт имеет ряд преимуществ. Достоинства нормативно-правового акта как источника права:

1. Нормативный акт, благодаря определенным правилам изложения, содержит точные, лаконичные формулировки правовых норм, которые исключают возможность разночтений и обеспечивают единообразие применения нормативного материала. Это качество соответствует такому свойству права как формальная определенность;

2. Нормативные акты в совокупности образуют единую систему законодательства;

Каждый нормативный акт имеет свое определенное место в иерархии нормативного материала, связан с иными актами, рассчитан на комплексное применение правовых актов. Нормативные акты издаются в соответствии с потребностями той или иной отрасли права, либо же освещают определенный круг однотипных общественных отношений, т.е. соответствуют в той или иной степени системе права. Это позволяет беспрепятственно пользоваться нормативным материалом по мере необходимости, облегчает поиск нужных нормативных предписаний, помогает избегать противоречий, возможных в отдельных нормативных предписаниях. Эти качества нормативно-правового акта соответствуют такому свойству права как системность.

3. Нормативно-правовые акты могут быть быстро приняты, изменены или отменены по мере необходимости;

В результате они лучше других источников права соответствуют потребностям общественного развития, более соответствуют типу и уровню общественных отношений, чем иные источники. Это качество нормативных актов называется оперативностью и соответствует такому свойству права как динамизм.

Нормативный акт является наиболее распространенным и даже первостепенным источником права для всех стран, включаемых в систему «писаного права».

Нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Все эти акты образуют иерархическую систему, во главе которой стоит Конституция - основной закон государства, обладающий высшей юридической силой.

Вообще юридическая сила акта зависит от места издавшего его органа в системе органов государства. На сегодняшний день закон является ведущим, хотя и не единственным источником права в РФ. Необходимо лишь четко определить соотношение законов и иных источников.

Высшая юридическая сила закона определяет и его характеристики как источника права, а это в свою очередь означает, что нормы права, содержащиеся в иных правовых источниках, могут действовать и применяться в следующих случаях:

1. Если данное отношение не урегулировано законом;

2. Иные источники права не противоречат закону;

При наличии всех перечисленных условий для разрешения конкретного юридического дела привлекаются нормы права, содержащиеся в иных официальных источниках.

Соотношение закона и иных источников права выражается в том, что использование любых источников права, помимо закона, возможно лишь в том случае, если это разрешается законом. В противном случае используемые нормы не будут считаться правовыми, а, следовательно, и не будут иметь юридического значения.

Источники права в формально-юридическом и материальном смыслах

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм.

Источниками права традиционно считают правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), закон (нормативно-правовой акт), религиозную норму.

Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.

Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Принято выделять:

а) источник права в материальном смысле;

б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом

в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико- хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. - Право частной собственности является

основой всех прав человека.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.

Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы

выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Виды источников права

Форма (источники) права – совокупность определенных способов закрепления и внешнего выражения правовых норм.

Стороны формы права:

1. Внутренняя – структура и система норм права в виде институтов и отраслей права;
2. Внешняя – совокупность юридических источников, которые внешне формально закрепляют правовые явления;

Признаки форм права:

1. Фиксирование и закрепление права;
2. Источник правовой информации;
3. Организация содержания права;
4. Наличие официальных реквизитов;

Основные виды источников права:

1. Правовой обычай – санкционированное государством обычное правило поведения, которое сложилось исторически ранее и вошло в привычку в результате длительного использования и повторения определенных действий;
2. Правовой прецедент – это решение уполномоченного государственного (судебного) органа по определенному юридическому делу, которое принимается в качестве образца при последующем рассмотрении аналогичных дел;
3. Нормативный договор – добровольно заключенный договор, который выражает общность интересов сторон, имеет нормативное содержание и влечет взаимную ответственность сторон за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договора;
4. Правовая доктрина – принципы и нормы поведения, которые изложены в научных трудах наиболее авторитетных ученых и практиков и являются признанными государством в качестве общеобязательных;
5. Нормативный правовой акт – официальный, властно–волевой акт–документ компетентного государственного правотворческого органа, который издан в особом порядке и содержит нормы права;

Виды актов:

В зависимости от субъектов правотворческой деятельности:

1. Акты, принятые на референдуме;
2. Акты государственных органов;
3. Акты иных социальных организаций;
4. Совместные нормативно – правовые акты;

По срокам действия:

1. Акты неопределенно – длительного воздействия;
2. Временные акты;

В зависимости от сферы действия:

1. Общефедеральные;
2. Нормативные акты административно – территориальных единиц;
3. Акты органов местного самоуправления;
4. Локальные акты;

По юридической силе:

1. Законы;
2. Подзаконные акты;

Источники права – внешняя форма выражения правовых норм.

Виды правовых источников.

Под формой права принято понимать специфическое выражение правовых норм, придание им свойства общеобязательности. Можно считать формой права официальное закрепление содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений.

Термин "источник права" имеет несколько смысловых значений - основание права; его исходное начало; письменный документ; причина, факторы, действия; сила права.

В 60-х гг. XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов "форма" и "источник" права. Предлагалось использовать понятие "форма права" вместо "источник права" (Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин "источник права" и называть его "юридически формальный источник права" (Голунский, Кечекьян, Строгович, Зивс). Одновременно предлагалось выделять источники права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом, или формальном, смысле.

Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Иногда данные источники права называют социальной основой права. Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

В настоящее время термины "источник права" и "форма права" используются в юридической науке как тождественные. При этом чаще всего рассматриваются юридические источники, или источники в юридическом смысле.

Юридические источники - это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (Мицкевич).

Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; правовой прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, представляют собой сборники правовых обычаев.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 - о периодах поставки товаров.

Правовой прецедент - это решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение судебных или административных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.

Отечественная юриспруденция не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные и административные органы должны выступать только правоприменительными органами, а не творить, не создавать право.

Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных, странах.

В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ формы прецедента.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Павла, Гая. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единственным источником права.

Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права. Это означает, что судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в обоснование своего решения ссылаться на труды ученых. Но исследования ученых принимаются во внимание правотворческими органами при создании новых норм права и разработке новых законов. Вместе с тем судьи нередко используют при оформлении судебных решений комментарии к отдельным кодексам или законам.

Договоры нормативного содержания представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. По содержанию рассматриваемые договоры - это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей.

К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты - конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном праве. Договором нормативного содержания является Федеративный договор 1992 г. "О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов РФ".

Договорная форма распространена и в трудовом праве в виде коллективных договоров и соглашений. Подобного рода соглашения могут быть и отраслевыми, и по специальным вопросам, а также федеральными, региональными и территориальными.

Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное волеизъявление сторон.

Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран - священная книга всех мусульман; Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма - согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс - суждение по аналогии.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах.

В романо-германской правовой системе допускается обосновывать судебное решение в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: "нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу"; "пусть будет выслушана и другая сторона"; "суд должен быть справедливым".

Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948), осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.

В литературе принято выделять принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: справедливости, гуманизма, равноправия граждан, законности. Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:

1) в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, "суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом". Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;

2) суды вправе отменять акты, противоречащие закону;

3) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами.

В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, дополняют закон.

Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде, признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т.е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда имеют общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.

Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в Конституциях Франции, Италии, Испании, Греции, России.

Нормативные правовые акты - главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.

Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: а) письменная форма; б) содержание составляют нормы права; в) исходят от государства; г) принимаются в особом порядке, "правотворческий процесс"; д) иерархическая подчиненность актов.

Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами.

Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, министерств, государственных комитетов, федеральных служб. В федеративном государстве, каким является Россия, выделяют также конституции и уставы субъектов РФ, законы субъектов, акты глав администрации и др.

Нормативные акты следует отличать от ненормативных, или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты - это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты.

Здесь требуется разъяснение, ведь слово «источники» употребляется порой в разных смыслах. Например, для исторических наук источники – это памятники прошлого: черенки, монеты, сооружения и самое большое значение – письменные материалы. Для права же подобными источниками являются тексты законов. Если они древние, то мы называем их памятниками, если же нашего времени, то документами. И в этом контексте источники права подобны источникам исторических наук. Но право использует этот термин еще и с другим значением, а именно, источниками называются те институты или законодательные лица, от который проистекают те или иные правовые акты. Итак, если значение слова источники совпадает с тем, которое используют исторические науки, то это формальные источники церковного права, если же в другом значении, то это материальные. Все таки это не два вида источников, а совершенно разные предметы, обозначаемые одним словом. Поэтому в этот ряд можно было бы добавить еще один источник – источник из которого бьет родник. Пример: конституция – это формальный источник, а парламент – это материальный. Духовный регламент – формальный, а святейший Синод – материальный.

Любое церковное законодательное учреждение представляет собой материальный источник церковного права. Низшая законодательная власть – епархиальная, а точнее, правящий архиерей . Притом законодательная власть отличается от подзаконных актов тем, что она обращена к некоей неопределенной категории лиц.

Причем, необходимо учитывать, что Священное Писание и Предание, то есть значительная область действующих актов в нашей церковной жизни происходят не от материальных источников, а от Самого Бога, от Его воли. Встает вопрос, необходимо ли проводить границу между правом Божественным и правом человеческим? Ведь и решения соборов состоялись не без воли Божией, и содействием Духа подписывались акты. Но право Божественное по одному уже определению непогрешимо, чего нельзя сказать о праве человеческом. Поэтому граница должна быть. Также нужно учитывать, что мы не соединяем непогрешимость и неизменяемость Божественных законов в одно. Наоборот, непогрешимые законы Бога могут изменяться. С приходом Нового Завета наступили новые условия в которых старые непогрешимые законы стали недействительны.

Область Божественного законодательства начинается с Писания, далее идет Предание, а что же является его нижней границей? Каноны , установленные Вселенскими соборами. Однако, не все полностью признают непогрешимость канонов, есть мнение, что они непогрешимы тогда, когда говорят о вере, а в вопросах дисциплинарных могут и ошибаться. Но эту проблему надо решать более тонко. Непогрешимость канона несет заключенная в него экклезиологическая идея, но эта идея излагалась с некоей практической целью . А формы достижения этой цели зависят уже от конкретных условий, в которых каноны писались. Поэтому и не следует, повинуясь древним правилам, наказывать кающегося юношу 15летним отлучением от причастия за совершенный грех прелюбодеяния. И поэтому остается непогрешимым, хотя и неприменимым, правило о возрасте вступления в диаконисы. Ведь их уже давно в помине нет. Поэтому в России дисциплинарные каноны никогда не исполнялись строго по букве, но и никто никогда не сомневался в их непогрешимости.Итак, когда мы говорим о материальных источниках права, то за пределы собственно церковных инстанций мы выходим в двух направлениях. Одно, это Божественная воля, и другое, это государственная власть , так как церковная жизнь, во всяком случае со своей внешней стороны регулируется и гос.законодательством. И встает вопрос о том, насколько это нормальный порядок вещей. Для того, чтобы на него ответить следует сделать еще одно разделение на внешнее и внутреннее церковное право . Внутреннее касается внутренней жизни Церкви, а внешнее отвечает за ее статус. Например, назначение батюшки архиереем на приход вытекает из внутреннего церковного права, а обязанность его к юридическому оформлению землевладения и к оплате приходских налогов – относится к церковному праву внешнему. Поэтому, вполне естественно говорить о том, что внешним, а не внутренним, церковным правом занимается государство, владеющее монополией на имущество и на насилие.

Источники церковного права доникейской эпохи. Священное Писание не содержит в себе всего кодекса законов, но лишь основополагающие элементы, на которых созидалось здание церковного законодательства. Церковно правовые акты составлялись и в эпоху до 1-ого Всел.собора. На первое место ставится книга «Правил Святых Апостолов» . Это восемьдесят пять канонов, которые регулируют, хотя и в разной полноте, все стороны церковной жизни. Они как бы служат ядром всего канонического корпуса. Несмотря на то, что правила изложены явно для условий третьего века, и о том же говорят литературные особенности книги, но все же ее называют апостольской потому, что в них Церковь видит аутентичное изложение апостольского предания. В один ряд с этим произведением можно поставить и «Дидахи» и «Апостольские постановления». Даже во многих манускриптах правила и постановления помещались одно за другим. Местом происхождения Апостольских правил и постановлений считают Сирию или Македонию. Но судьба двух книг – разная. Правилам усваивается каноничность и истинность, а по поводу постановлений Трулльский собор высказался, что к ним примешалось нечто еретическое. Интересно, но сам текст сочинения, казалось бы, ничего еретического не несет. В чем же дело? Некоторые считают, что отцы собора рассматривали какой-то другой вариант постановлений, а дошедший до нас уже совсем не еретичен. Но дело, скорее всего, в другом. Практически весь текст постановлений говорит об этикете и благочестии христианской жизни в духе евангельских заповедей. И только последняя глава предлагает собственно правила, которые, в отличии от текста «Апостольких правил» , предписываются вполне конкретным апостолам: апостол Фома повелевает и т.д. Таким образом еретичность книги заключалась не в поврежденности учения, а в том что уж больно притязательно заявлялось апостольское авторство, обманывая тем самым читателя.

В 19 веке появилась версия что Апостольские правила появились в связи с деятельностью Антиохийского поместного собора , так обнаруживалось много сходных решений вопросов, то есть около середины 4-ого века. Постепенно такое мнение стало господствующим. Но его можно опровергнуть. Во-первых, правила Антиохийского собора далеко не по всем вопросам находят параллели в Апостольских, во-вторых, на соборе правила куда более развернуты и расписаны, что по логике означает прототипность апостольских правил для Антиохийского собора. И, наконец, сама обстановка церковной жизнь в ап.правилах более подходит не для 4-ого, а для 3-его века. К тому же здесь можно увидеть и некоторую тенденциозность этого католического мнения, ведь когда очень хочется что-то показать по новому, то свои доводы всегда найдешь, а тогда на западе модным было передвигать сложившиеся даты. Также, поставленные после Антиох.собора апостольские правила теряли свою значимость и поднимали значимость самого собора, некоторые постановления которого столь нужны католическим историкам в противоправославной полемике.

Правил 85, но на лат.язык они были переведены в числе 50 . Перевод сделал Дионисий Малый, тот самый, которому мы обязаны установлением даты нашего летоисчисления от Рождества Христова, хотя и ошибочно. Почему только 50? Оказывается уже в 51 и в 52 правилах даются запрещения на некоторые отклонения, которые уже тогда стали появляться на западе. А именно: пост в субботу, начертание креста на земле и, косвенным образом, целибат. Но не будем считать Дионисия сознательным фальсификатором, дело в том, что имелось два варианта греческих рукописей: 85 и 50 правил, и тенденциозность проявилась в том, что он выбрал для перевода именно тот вариант, который не вступал в конфликт с западной церковью.

Следующий источник – «Правила трех Отцов» - Дионисия и Петра Александрийских и Григория Неокесарийского Чудотворца . То есть каждый писал свой сборник правил: Дионисий – довольно общего характера, Петр – по поводу вариантов приема после различных случаев отречения от Христа во время гонений, Григорий – на тему, связанную с нападением варваров в его городе. В разорении участвовали и христиане, которые и сами были вне закона, а от этого имели некий стимул помогать другому беззаконию. Но Григорий осудил это как тяжкий грех и написал правила, устанавливающие разные сроки епитимий. Этот сборник правил трех отцов был весьма актуален в самые разные периоды истории самых разных стран. Например, можно взять годы советских репрессий.

Принято различать материальные и формальные источники права. Под материальными источниками подразумеваются лица и институты, создающие правовые нормы. Формальные источники - это документы, памятники, в которых изложены эти нормы.

Первоисточником церковного права является Божественная воля Основателя Церкви. Она действовала в Церкви при ее создании - ей Церковь будет подчиняться «Во все дни до скончания века» (Мф. 28:20).

Божественное откровение содержит в себе полноту истины о Боге и человеке. Догматы веры и нравственные заповеди - главное в Откровении. Но оно включает в себя также и учение Спасителя об устройстве Церкви, о способах поддержания церковного мира и благочиния, о средствах восстановления попранного церковного порядка. Эта сторона в учении Христа носит правовой характер.

Правовые заповеди Спасителя и постановления, изданные боговдохновенными апостолами (о епископах и диаконах - 1 Тим. 3:1-13, об отношении к государственной власти - Рим. 13:1-7), содержащиеся в Священном Писании, а также те заповеди, которые, хотя и не вошли в Писание, но хранились в Церкви изначально, как Откровенная истина, как Священное Предание, составляют, по общепринятой у канонистов терминологии. Божественное право (jus divinum).

Таким образом, область Божественного права не ограничивается правовыми нормами, содержащимися в Священных книгах. Правила, которые Церковь получила от апостолов, даже если они переданы ей не в письмени, а устно, хотя впоследствии и они тоже могли быть зафиксированы письменно (в творениях Мужей апостольских, Отцов Церкви, в постановлениях Соборов), являясь частью Священного Предания, также составляют Божественное право.

Некоторые канонисты ограничивают сферу Божественного права теми нормами, которые имеют абсолютно неизменный характер. При такой точке зрения не все правовые заповеди, включенные в Писание, наделяются авторитетом Божественного права. А. С. Павлов отмечал: «Какой же критерий должно принять для безошибочного суждения о том, что из правил церковно-общественной жизни, содержащихся в Св. Писании, принадлежит к jus divinum и что не принадлежит? Таким критерием может служить только ясно выраженное сознание Вселенской Церкви, что известное правило или установление имеет свой источник в Божественной воле, а не есть только предписание, вызванное исключительно обстоятельствами Церкви первенствующей.»

В качестве примера он приводит правило апостола Павла: «Епископ должен быть непорочен, одной жены муж.» (1 Тим. 3:2), - и сопоставляет его с обязательным по действующему церковному праву безбрачием епископа. На том основании, что эта заповедь апостола не осталась действующей нормой во все века церковной истории и происхождением своим обязана обстоятельствам «Церкви первенствующей,» она выводится А. С. Павловым за рамки Божественного права.

Однако, как представляется, не включать в Божественное право те заповеди, которые, хотя и имеют свой источник в Божественной воле, но не носят абсолютно неизменного характера, а вызваны преходящими обстоятельствами времени, было бы насилием над логикой. Вопрос об изменяемости правовых норм следует отделить от вопроса об их источнике.

Неизменность нормы нельзя считать непременными критерием ее принадлежности к Божественному праву. С одной стороны, воля Божия выражается и в попечении о наших временных нуждах, а с другой - изменяемость правил апостольского а значит, Божественного происхождения (поскольку «писания апостолов имеют для нас авторитет совершенно надежной, аутентичной сокровищницы Божественных заповедей) нетождественна, их отменяемости.

Вдумаемся в смысл приведенного профессором Павловым правила о единобрачии епископов. Каково намерение законодателя, устанавливающего эту норму? Оно, безусловно, заключается не в требовании, чтобы епископ был непременно женат, а в запрещении ему второбрачия. Поэтому установившееся в Церкви впоследствии безбрачие епископата никоим образом не нарушает, а лишь восполняет апостольскую заповедь, вводит новое, более жесткое условие, которому должен отвечать кандидат в епископа, оставляя неприкосновенным идущий от Апостольского Писания запрет второбрачия епископам.

Включение совершенной неизменяемости правовых норм в число критериев, выделяющих Божественное право из всей совокупности действующего в церкви права, - это дань несостоятельной теории естественного права (Божественное право иногда называют естественным церковным правом в противоположность положительному праву Церкви), а корни этой теории носят совсем не христианский характер, хотя она и оказала в свое время влияние на канонистов.

Нормы Божественного права не составляют в своей совокупности законодательного кодекса, который бы определял весь строй и порядок церковной жизни. Они служат первооснованием, высшим началом и критерием законодательства самой Церкви.

Церковь как источник своего права. Божественное право и церковное законодательство.

Вторым материальным источником церковного права является сама Церковь. Первоисточник церковного права в этом узком смысле тоже, конечно, Божественная воля - поэтому правомочны лишь те правила и нормы, изданные церковной властью, которые не только не противоречат Божественной воле, но и прямо вытекает из нее. Из этого принципа становится очевидной условность границы, отделяющей Божественное право от церковного права в узком смысле, которое отдельные канонисты называют человеческим правом Церкви.

Церковь - Богочеловеческий организм; и это двуприродное начало Церкви проявляется во всех сферах ее бытия, в том числе и в церковном правотворчестве. Правила Вселенских Соборов изречены Отцами не без содействия Святого Духа. Более того, авторитет всякого законодательного распоряжения епископа, действие которого распространяется лишь на одну епархию, в конечном счете восходит к благословению Божию, содействовавшему человеческому произволению законодателя.

Вместе с тем отождествлять Божественное право с церковным тоже, конечно, нельзя. Всесвятой Божественной воле присуща непогрешимость. Присуща она, по обетованию Христову, и Вселенской Церкви. Нет, однако, оснований усваивать непогрешимость ни отдельным епископам, ни даже высшим правительственным, органам поместных Церквей.

Граница, отделяющая Божественное право от церковного права в узком смысле слова, безусловно, есть; но, во-первых, Божественное право нельзя отождествлять с определенными типами формальных источников, скажем, исключительно со Священным Писанием, а во-вторых, критерием Божественности права является не неизменяемость, а непогрешимость правовых норм. В силу Божественной природы Церкви не все формальные источники можно подвести под рубрику только Божественного, либо только церковного права. Прежде всего это относится к своду канонов.

Каноны.

Архимандрит Юстин (Попович) писал: «Святые каноны - это святые догматы веры, применяемые в деятельной жизни христианина, они побуждают членов Церкви к воплощению в повседневной жизни святых догматов - солнцезрачных небесных истин, присутствующих в земном мире благодаря Богочеловеческому телу Церкви Христовой.»

В состав канонического свода входят Правила Святых Апостолов, каноны 6-ти Вселенских и 10-ти Поместных Соборов и правила 13-ти Отцов. Включение в Канонический корпус правил Вселенских Соборов не нуждается в пояснении. Эти Соборы - орган вселенского епископата, носителя высшей церковной власти. Вселенские Соборы, по учению Церкви, непогрешимы. Их непогрешимость вытекает из догмата о непогрешимости Церкви.

Некоторые канонисты, и среди них профессор Н. С. Суворов, ограничивают непогрешимость Соборов лишь их догматическими определениями - оросами, не распространяя ее на соборные каноны. Это, однако, слишком смелое суждение. Оно основано на изменяемости церковно-правовых норм, в том числе и тех, которые установлены Вселенскими Соборами. Но понятия непогрешимости и неизменяемости не следует отождествлять. Совершенно непогрешимое, боговдохновенное правило, принятое применительно к конкретной обстановке, может утратить характер действующей нормы только потому, что изменились обстоятельства, продиктовавшие его издание. Признание канонов непогрешимыми не ставит неодолимого барьера для церковного правотворчества в той области, которая уже регулирована правилами Соборов. Что же касается включения в свод канонов 10-ти Поместных Соборов, то основанием для этого является не признание за всяким Поместным Собором права на общецерковное законодательство. Законодательство Поместного Собора распространяется, естественно, лишь на поместную Церковь, а не на Вселенскую. Поместных Соборов в истории Церкви были тысячи, но правила лишь 10-ти из них вошли в Канонический корпус. Их включение в него основано на авторитете признавших их Вселенских Соборов (2 прав. Трулл. Соб.).

То же самое относится и к правилам Отцов. Авторитет этих правил покоится не на одной только законодательной власти Отцов как епископов, ибо эта власть распространяется лишь на пределы одной епархии, и даже не на святости Отцов (в Канонический свод входят правила Тимофея и Филофея Александрийских, которые не были прославлены), а на признании Отеческих правил Вселенскими Соборами. Кафолический епископат с согласия церковного народа может выражать свою законодательную власть и помимо Вселенских Соборов через признание общецерковной обязательности правовых актов, изданных первоначально для одной поместной Церкви или даже одной епархии. На рецепции - общецерковном признании - покоится вceлeнcкий aвтоpитeт кaнонов Константинопольских Соборов 861 и 879 гг. и канонического Послания святого Тарасия, которые уже не рассматривались Вселенскими Соборами.

Частное церковное законодательство. Статуарное право.

Церковное законодательство и в древности не исчерпывалось канонами; его развитие не прекратилось и после того, как сложился основной Канонический корпус. Но законодательные акты, изданные высшей властью поместных Церквей или епархиальными архиереями, не имеют уже общецерковного авторитета. Применение их ограничено границами епархий или автокефальных Церквей.

Низшей из законодательных инстанций в Церкви является епископ. Свои особые правила, уставы, статусы издавали также некоторые монастыри, церковные братства и общества. Однако законодательное творчество этих и подобных им институтов, подчиненных епископу или непосредственно высшей власти поместной Церкви, осуществляется не в силу прав, принадлежащих им самим по себе, а по полномочию церковных инстанций, имеющих самостоятельную законодательную власть. Право корпораций, не обладающих самостоятельной законодательной властью, называется статуарным.

Обычай.

Писаными законами не охватывается действующее в Церкви право. Есть еще и такой вид церковного права, как обычай. Обычай действует и вне церковной сферы. Юристы определяют обычай как регламентированный образ действий, обязательность которого основана не на прямом предписании закона, а на общем убеждении в том, что он традиционен, правомочен, необходим.

Право народов догосударственной эпохи утверждается на обычае. В этом смысле говорят об обычном праве славян или салических франков. Обычное право сохраняется и там, где уже действует писаное государственное законодательство, хотя сфера его применения сужается. Обычное право служит одним из главных источников для правотворчества государственной власти.

Как и в области государственного права, в области церковного права значение обычая уменьшилось по мере развития положительного законодательства; причем происходило не только сужение сферы его применения, но и снижение его авторитетности в иерархии правовых норм. В Древней Церкви обычай отождествлялся с Преданием (либо прямо с Апостольским и Священным, либо с преданием местной Церкви).

Тертуллиан, известный не только как богослов, но и как юрист, чьи мнения вошли в «Дигесты,» писал: «Если что-либо не определено письменно, а между тем везде сохраняется, значит, оно утверждено обычаем, который основан на Предании. Если же кто-нибудь скажет, что и для предания нужно письменное свидетельство, тогда мы можем указать многие установления, хранящиеся без всякого письма лишь важностью самого предания и силою обычая.»

«Церковное предание утвержденное обычаем и сохраненное верою, - отмечает епископ Никодим, - наравне с определенными предписаниями, составляло первобытной Церкви закон, служило основою для церковного права и имело значение законодательных постановлений как по своему источнику, так и по всеобщему уважению, которым оно пользовалось. В этом убеждают нас сами тексты канонов, составители которых - как на высочайший авторитет - ссылаются на древние обычаи;» «Да хранятся древние обычаи, принятые в Египте, и в Ливии, и в Пентаполе» (6 прав. I Всел.). «Понеже утвердися обыкновение, и древнее предание, чтобы чтити епископа, пребывающаго в Элии: то да имеет он исследование чести, с сохранением достоинства, присвоеннаго митрополии» (7 прав. I Всел.). «О находящихся же при исходе от жития, да соблюдается и ныне древний закон и правило, чтобы отходящий не лишаем был последняго и нужнейшаго напутствия» (13 прав. I Всел.).

Положительное церковное правотворчество вытеснило обычай из общецерковного права. В наше время главным образом приходится иметь дело с местными обычаями, действующими либо в одной автокефальной Церкви, либо в границах одной епархии, либо даже только в одном монастыре или приходе. Но и до сих пор не на писаном законе, а на обычае держится такая фундаментальная в праве почти всех православных Церквей норма, как монашество епископов.

Канонисты четко определяют условия, необходимые для того, чтобы обычай имел законную, обязательную силу. Для этого необходимо его соблюдение в церковной области, имеющей законодательную автономию: в поместной Церкви, в епархии или хотя бы в монастыре, братстве с их статуарным правом. Обычаи же прихода или семинарии не могут иметь обязательной силы.

Для признания законности обычая требуются его разумность и известная давность. «Обычай без истины, - учил Св. Киприан Карфагенский, - есть застарелое заблуждение.»

Что касается давности обычая, то в 17-м правиле Двукратного Собора сказано: «Редко бывающаго, не поставляя в закон Церкви, определяем». Католические канонисты называют точный срок давности той или иной традиции, необходимый для признания ее обычаем, имеющим правовую силу, - 40 лет. Если же обычай не согласуется с законом, то для признания его важности необходимо, чтобы он существовал с незапамятных времен или хотя бы не менее 100 лет. Обычай, запрещенный законом, согласно католическому праву вообще не имеет юридической силы.

В православном церковном праве таких четких указаний на давность обычая нет, но в 17-м правиле IV Вселенского Собора и 25-м правиле Трулльского Собора устанавливается 30-летняя давность существования границ между епархиями для признания их законности. По аналогии с этим правилом можно предположительно говорить о необходимости 30-летней давности для признания законной силы обычая.

При решении вопроса о важности того или иного обычая решающее значение имеет его соответствие писаному церковному закону. Обычай, не противоречащий закону, безусловно правомочен. Например, обычай поставлять в приходские священники преимущественно женатых людей согласуется с каноническим запретом брака после хиротонии. Обычай имеет силу и тогда, когда он касается дел, не решенных положительным законодательством. В римских «Дигестах» сказано, что данный обычай имеет силу закона в таких делах, относительно которых нет письменного закона. Это положение повторено в византийских «Базиликах» и у Вальсамона в его толкованиях на «Номоканон.»

Что же касается обычая, противоречащего закону, то он может быть признанным только в том случае, когда в силу создавшихся обстоятельств не применяется самый закон. Так, вопреки 11-му правилу Сардикийского Собора и 80-му правилу Трулльского Собора, миряне, не участвовавшие в богослужении три недели подряд, не подвергаются наказанию. Основанием для неприменения этих правил служит принцип икономии.

Еще один пример. В древних церковных законах упоминается лишь один восприемник - одного пола с крещаемым. Но сложился обычай, чтобы в крещении участвовали восприемник и восприемница. Данный обычай ставит восприемника и восприемницу в отношения духовного родства, которое является препятствием к браку между этими лицами. Такое препятствие не предусмотрено в канонах, тем не менее церковным сознанием оно принимается за само собой разумеющуюся правовую норму.

Особый вид обычая составляет судебная практика. В случае пробела в законодательстве суд может руководствоваться прецедентами, т.е. приговорами, вынесенными по рассматривавшимся ранее аналогичным делам.

Мнения авторитетных канонистов.

Вспомогательным источником церковного права служат труды известных канонистов по церковно-юридическим вопросам. В римском праве мнения авторитетных юристов - responsa prudentium (советы мудрых) имели значение источника права. Они вошли в «Дигесты».

По примеру светского римского права и в церковных делах мнения знатоков канонов приобрели великий авторитет. Их сочинения, в виде ответов на вопросы, канонических трактатов или толкований на каноны, стали включаться в церковно-законодательные сборники.

Особым авторитетом в православном церковном праве пользуются великие византийские канонисты ХII века: Алексий Аристин, Иоанн Зонара и Антиохийский Патриарх Феодор Вальсамон, а также канонист, живший в ХIV столетии, иеромонах Матфей Властарь.

Иерархия правовых норм.

Матфею Властарю принадлежит точное описание иерархии правовых норм в зависимости от их материальных источников. В «Алфавитной Синтагме» он пишет: «О чем нет писаного закона, в том следует соблюдать обычай и согласную с ним практику, а коли нет и его, нужно следовать тому, что имеет более сходства с тем, что мы ищем, а если нет и этого, то должны иметь силу мнения мудрых, и при том большинства». Таким образом, иерархия правовых норм такова: писаный закон, обычай и судебный прецедент, аналогия с существующим законом, мнения авторитетных канонистов. Но высшим критерием, разумеется, являются нормы, непосредственно исходящие из Первоисточника церковного права - Божественной воли.

Государственное законодательство по церковным делам.

Наряду с собственно церковным законодательством источником права для Церкви служит и государственное законодательство. В области внешнего права Церкви, т,е. ее правового положения в государстве и гражданском обществе, воля государственной власти является суверенным законодательным источником.

Иначе обстоит дело с правом внутрицерковным. Канонисты и правоведы разных конфессий придерживаются разных воззрений на право государственной власти законодательствовать в вопросах внутрицерковного устройства. Католическая Церковь в принципе отвергает возможность участия государства в регулировании внутрицерковных отношений и дел. С точки зрения протестантских канонистов эпохи Реформации и нового времени государственная власть является полномочным органом внутрицерковного законодательства. Для этого нет даже необходимости носителям ее принадлежать к той церкви, в которой они законодательствуют. Объясняется такая на первый взгляд абсурдная позиция тем, что протестантское богословие невидимую «церковь святых» решительно отделяет от ее видимой, земной оболочки, устройству которой не придается важного значения в деле спасения верных.

Что касается православного правосознания, то, во-первых, признание за государством законодательной правоспособности по внутрицерковным делам обусловлено православием носителя такой власти; во-вторых, это признание ограничено в том отношении, что, несмотря на громкие фигуральные определения церковного статуса императора, употреблявшиеся в Византии, вроде «внешнего епископа Церкви,» глава государства в принципе никогда не признавался более чем мирянином. Самое большое, ему предоставлялось право представлять совокупный голос всех мирян. Византийские церковно-законодательные акты, подписанные иерархами и императорами или их представителями, имеют церковный авторитет в силу подписей епископов; государственная же власть, скрепляя подписью эти акты, придавала им статус гражданских законов, обязательных для подданных. Что же касается церковно-законодательных актов, изданных государственной властью самостоятельно, то внутрицерковная правомочность этих актов обусловлена признанием их законности со стороны иерархии и православного народа. При этом всегда предполагалось, что законодатель сам православный и, издавая тот или иной акт, действовал в строгом согласии с основными и неизменными началами собственно церковного права. Такой принцип лежал в основании византийской симфонии церковной и светской власти. Это не значит, конечно, что симфония никогда не нарушалась. Разумеется, нарушалась. Императоры издавали и такие законы, которые противоречили основам церковного строя; но подобные законы могли действовать лишь до тех пор, пока общецерковным разумом не осознавалось их несоответствие канонам.

Византийские канонисты в своих суждениях порой слишком расширительно толковали законодательные права монарха. Например, архиепископ Охридский Димитрий Хоматин писал: «Император, который есть и называется верховным блюстителем церковного порядка, стоит выше соборных определений и сообщает им силу и действие. Он вождь церковной иерархии и законодатель по отношению к жизни и поведению священников; он имеет право решать споры между митрополитами, епископами и клириками и избирать на вакантные епископские кафедры. Он может возвысить епископские кафедры и епископов в достоинство митрополий и митрополитов. Словом, за исключением только права совершать Литургию и рукоположение, император сосредоточивает в себе все прочие преимущества епископов, поэтому его постановления имеют силу канонов».

Подобно Димитрию Хоматину, и Вальсамон наделял императора не принадлежащей ему по праву властью в Церкви: «Императоры, как и Патриархи, должны почитаться учителями в силу сообщаемого им помазания святым миром. Отсюда происходит право благоверных императоров поучать христианский народ и, подобно архиереям, кадить в Церкви... Сила и деятельность императора простирается на душу и на тело подданных, тогда как Патриарх есть только духовный пастырь».

И все-таки это были скорее пышные комплименты, чем правовые определения в строгом смысле. Тот же Вальсамон, разбирая два закона императора Алексия Комнина, которые расходились с предписаниями канонов, приходит к выводу, что «каноны имеют больше силы, нежели законы государственные, ибо они, каноны, как обнародованные и утвержденные Святыми Отцами и императорами, имеют такое же значение, как Священное Писание, а законы изложены лишь императорами и поэтому не могут возвыситься над Священным Писанием и канонами» (I титул, 3 глава «Номоканона в XIV титулах»). Наконец, в 131-й новелле императора Юстиниана недвусмысленно сказано, что теряет силу всякий государственный закон, противоречащий канонам.

Что же касается синодальной системы церковного управления, установленной в России при Петре I, то ее создатель архиепископ Феофан (Прокопович) вдохновлялся откровенно протестантскими теориями государственного права. «Могуществу монарха» он усваивал право устанавливать «всякие обряды гражданские и церковные, перемену обычаев, употребление платья, домов строения, чины и церемонии в пированиях, свадьбах, погребениях и прочая и прочая... Христианские государи, - полагал он, - могут нарещися не только епископами, архиереями, но и епископами епископов».

Составленный им «Духовный регламент», ставший основным церковно-правовым документом для Русской Церкви тех лет, нарушил былое хрупкое равновесие между церковной и светской властью, но, как высказывался мудрый святитель Московский Филарет, «Духовную Коллегию, которую у протестанта перенял Петр, Провидение Божие и церковный дух обратили в Святейший Синод», который, добавим, был далеко не то, что задуманная архиепископом Феофаном Коллегия.