Основные направления совершенствования российского законодательства. Пути совершенствования действующего законодательства в сфере защиты прав предпринимателей в россии
Помимо вышеуказанных критериев в договорах концессии в транспорте стоит отдельно выделить следующие требования, которые являются определяющими для этой отрасли, а именно:
Определение размера тарифов.
Дорожное ценообразование (размеры сборов с пользователей дорог), состоящее преимущественно из дорожных сборов и специальных налогов, является основополагающим вопросом для политиков, который следует рассматривать вне контекста финансовых ограничений осуществимости проектов с частным капиталом.
При установлении цен необходимо принимать во внимание желание и способность пользователей платить. Дорожное ценообразование является очень четким методом проецирования политики государства по определению той части общих затрат (инвестиции, обслуживание и эксплуатация), которая будет покрыта за счет пользователей дорог и общества в целом.
Когда сборы напрямую связаны с доходами частного сектора, эти цели
должны быть четко отражены в документах, применяемых в процессе отбора концессионера.
Непосредственное взимание платы частным оператором как основа для компенсации его издержек является наиболее распространенным способом структурирования проектов платных дорог с частным финансированием. Целесообразность такого подхода, как правило, должна изучаться государством на раннем этапе для того, чтобы определить сопоставимость объема генерируемого проектом дохода с уровнем инвестиций, требуемых от частных застройщиков.
В тех случаях, когда предполагаемый доход не соответствует объему инвестиций или работ, требуемых от частного сектора, государственная поддержка может способствовать финансовой реалистичности проекта благодаря снижению доли частного сектора в эксплуатационных издержках и перевода остальной деятельности и расходов под ответственность государственных учреждений.
Должны быть четко определены правила, регулирующие принципы установления дорожных сборов, которые критичны для стабильности проекта. Размеры тарифов, как правило, являются предметом отдельных положений контракта, причем максимальный уровень обычно привязан к инфляции, либо может применяться более сложная формула с учетом факторов инфляции, транспортной нагрузки и показателей эффективности.
Безопасность движения.
Ежегодно в мире в дорожно-транспортных происшествиях погибают свыше 1,2 миллионов человек и 50 миллионов человек получают травмы. Если такая тенденция сохранится, то 250 миллионов человек могут погибнуть или получить увечья в течение следующих 20 лет. Аварии на дорогах продолжают оставаться основной причиной смерти среди молодых людей.
Мировой опыт показывает, что существенное снижение количества аварий на дорогах может быть быстро достигнуто за счет базовых мер, включая обеспечение безопасной дорожной инфраструктуры для того чтобы пользователи дорог знали, как им следует действовать и как может быть применено дорожное законодательство.
Органы государственного управления несут общую ответственность по обеспечению безопасности дорожного движения, включая регламенты по транспортным средствам, выдачу водительских удостоверений, учет вопросов безопасности при разработке стандартов и законов в сфере дорожной безопасности, законодательных актов по максимальной нагрузке и перевозке опасных грузов, а также за сбор и анализ данных по дорожной безопасности и т.д. Эти широкие полномочия не могут быть делегированы партнерам из частного сектора, поскольку власти несут ответственность перед гражданами.
При составлении контракта ГЧП государственные органы должны определить, каким образом вопросы безопасности будут учитываться при
проектировании, строительстве и эксплуатации дорог. В частности, должно быть указано любое необходимое специальное оборудование с учетом характеристик дороги (аварийная телефонная связь, устройства для автоматического обнаружения аварийных ситуаций, различные предупреждающие знаки, устройства для автоматического обнаружения гололеда и т.д.), а также принципы эксплуатации такого оборудования и управления им. Должны быть включены четкие положения о распределении функций между оператором и дорожной полицией, что должно быть подробно изложено в двустороннем соглашении между ними.
Взаимоотношения между дорожной полицией и организацией, осуществляющей управление дорогой, должны быть тесными, и, следовательно, с самого начала выполнения контракта им необходимо совместно и подробно проанализировать, как каждая из сторон будет выполнять свои функции, и как будет осуществляться взаимодействие.
Следует проанализировать следующие задачи:
Проверка соблюдения водителями правил дорожного движения (ограничения скорости, использование ремней безопасности, соблюдение безопасной дистанции между транспортными средствами, опасный обгон и т.д.);
Данные задачи входят в компетенцию исключительно дорожной полиции, но оператор может оказать содействие посредством установки контрольного оборудования, организации площадок размещения транспортных средств, эвакуированных за нарушения и т.д.;
Проверка соблюдения правил в местах сбора платы за проезд. Невнесение оплаты за проезд или мошенничество обычно влекут за собой санкции. Помощь дорожной полиции может оказаться эффективной при наложении санкций;
Контроль веса транспортных средств. Соблюдение законодательно установленных норм по максимальной нагрузке на ось имеет важнейшее значение для сохранения дорожного покрытия. Таким образом, проверка соблюдения законодательных требований приобретает особую значимость. В зависимости от организационных схем конкретной страны, эти функции могут выполнять различные ведомства, как правило, одновременно с другими проверками соблюдения транспортных норм (общий вес транспортного средства, характер перевозимых товаров, часы движения и т.д.);
Сотрудники дорожной полиции часто привлекается для оказания помощи и усиления групп по контролю за весом транспорта, но могут также проводить проверки самостоятельно. Оператор должен оказывать содействие в проведении таких проверок посредством оборудования специальных участков. Оператору могут быть также переданы функции по весовому контролю на контрактной основе. Весовой контроль неподвижных транспортных средств может сопровождаться контролем в движении, для чего существуют различные
измерительные приборы (на основе пьезоэлектрических сенсоров или кабелей). Установка и эксплуатация такого оборудования может являться обязательным для оператора в качестве составной части работы по сбору данных о транспортных потоках;
Сбор данных о дорожно-транспортных происшествиях, повлекших телесные повреждения: в большинстве стран дорожная полиция осуществляет сбор базовой информации о дорожно-транспортных происшествиях, повлекших травмы людей и составление отчетов, которые затем используются для подготовки национальной статистики по дорожно-транспортным происшествиям (далее – ДТП). Оператор должен быть включен в список получателей отчетов по ДТП, в которые он может включать дополнительные данные, не имеющие правовой силы, с тем, чтобы лучше определить свои действия;
Система оповещения о дорожно-транспортных происшествиях. системе оповещения о ДТП используются различные устройства и механизмы: аварийная телефонная связь, сотовые телефоны, патрульные группы оператора или дорожной полиции, устройства для автоматического обнаружения аварий и т.д. Распределение функций касательно оповещений зависит от того, как осуществляется управление различными частями системы и, в частности, аварийной телефонной связью. Как правило, первой уведомляется дорожная полиция, которая, таким образом, отвечает за оповещение и вызов аварийных служб (скорой помощи и пожарных) и уведомление больниц, гаражей и т.д. наряду с оператором;
Действия на месте ДТП. Как оператор, так и дорожная полиция выступают в качестве заинтересованных организаций и выполняют различные задачи. Дорожная полиция, как правило, отвечает за организацию и контроль над действиями аварийных служб, регулирование движения в месте ДТП и составление протокола. Оператор отвечает за установку оградительных знаков на месте ДТП, контроль за эвакуацией поврежденных транспортных средств совместно с дорожной полицией, оценку ущерба объектам инфраструктуры и оборудованию, проведение ремонтных работ и направление официального уведомления страховым компаниям для возмещения ущерба, нанесенного государственному имуществу.
Необходимо также отметить следующее.
Если дорога эксплуатируется как автострада, настоятельно рекомендуется передать функции полиции специальным подразделениям, сотрудники которых прошли соответствующую подготовку. Условия функционирования автострад являются достаточно нестандартными, главным образом ввиду количества транспортных средств и высоких скоростей.
В любом случае, и даже если патрулирование осуществляют территориальные подразделения дорожной полиции, особый характер задач по эксплуатации дороги предполагает специальную систему, понятную водителям
и организации, осуществляющей управление дорогой. Спонтанные действия в последний момент могут привести к катастрофе.
Даже применительно к автострадам следует также отметить весьма высокий риск «вторичных» аварий. Крайне важно обеспечить максимально оперативное прибытие аварийных служб к месту ДТП, а также планирование и неотложное осуществление мер по своевременному предупреждению водителей о том, что произошла авария. Прогресс в сфере эксплуатации дорог, позволивший разработать концепцию «интеллектуальной дороги», открывает совершенно новые возможности и позволяет надеяться, что в краткосрочной перспективе будет, достигнут значительный прогресс. Операторов следует стимулировать для использования соответствующих преимуществ.
Многие специализированные центры ГЧП уполномочены проводить анализ социального эффекта и оценку воздействия на окружающую среду (ОВОС) на каждый проект. В международной практике реализации проектов ГЧП в туризме проект с чрезмерной планируемой пропускной способностью запрещаются. Пропускная способность может определяться физическими, социальными и экономическими параметрами. Государства требуют, чтобы тип и масштаб развития туризма не противоречат и не причиняют вреда окружающей природе и социально-культурной специфики местности . Независимый мониторинг влияния на окружающую среду при реализации проекта учитываются в условиях контракта ГЧП. Во всех случаях, частный партнер берет на себя строгие обязательства в этом направлении.
Привлечение центром ГЧП независимых экспертов в области охраны окружающей среды широко применяется в мировой практике, особенно в проектах ГЧП в туризме, которые предполагают строительство зданий и сооружений в экологически чувствительных зонах природы.
Помимо вышеуказанных критериев в договорах концессии в отрасли туризма стоит отдельно выделить следующие требования, которые являются определяющими для этой отрасли, а именно:
Обязательное максимальное вовлечение местного населения в окрестности объекта ГЧП в развитии проекта и управлении средствами проекта.
Это приводит к улучшению экономических условий местности и эффективному управлению природными ресурсами местности. Местное население могут вовлекаться в качестве гидов и помощников в рамках центров по экотуризму . Это создает новые возможности развития сельской местности. Одной из целей политики развития ГЧП в отдаленных депрессивных регионах страны является уменьшение бедности путем увеличение занятости местного трудоспособного населения, где проекты ГЧП в туризме имеют значительный потенциал. Местное сельское население владеет подлинной культурой и знанием местности, где находится объект концессии, и соответственно может предоставить подлинное гостеприимство туристам. За
подлинный, содержательный, и качественный сервис, местное населения, работая в качестве персональных гидов, может запрашивать достаточно высокую цену. Однако, местное население не имеет опыта ведения полномасштабного бизнеса туристических услуг. Поэтому, они зависят от концессионера. Взаимозависимость определяется тем, что ни местное население, ни концессионер не владеют всеми навыками и возможностями для реализации успешного и устойчивого проекта. Это требует третьего партнера – государства – для продвижения бизнес партнерства. Концессионеру в таком партнерстве не приходится инвестировать в развитие навыков своего персонала для предоставления уникального своеобразного, характерного для той или иной местности, отдыха туристам. Поэтому, наем местного населения для разнообразных услуг в рамках проекта ГЧП ведет решению не только вопросов оригинальности услуг, но и проблем бедности населения, загрязнения окружающей среды (местные гиды будут знать, как не загрязнять свою среду и не дадут туристам загрязнять), трансферта знаний и сохранения культурных достопримечательностей .
В Намибии, например, существуют ключевые принципы определения бенефициаров с местного населения. Например:
Если местное население страдает от персональных травм, урона урожаю или домашнему скоту вследствие разведения диких животных и других мер, связанные с деятельностью концессионера;
Если местное население страдает от каких-то других негативных воздействий туризма;
Если местное население уже демонстрирует приверженность сохранению природы и могут предоставлять поддержку природоохранной зоне;
Если местное население особенно нуждается в финансовой помощи из-за отдаленности и/или экономической неактивности местности
Юридические и финансовые схемы внедрения новых видов контрактов (договоров) государственно-частного партнерства в различных отраслях внедрения государственно-частного партнерства (контракт (договор) на управление и обслуживание, контракт (договор) на строительство и эксплуатацию, контракт (договор) на строительство, эксплуатацию и передачу, контракт (договор) на строительство и передачу объекта концессии, находящегося в частной собственности в долгосрочную аренду (лизинг) государству), с указанием механизмам и срокам осуществления платежей
1.3.2.1 Юридические схемы
Мировой опыт партнерства государства и частного бизнеса в сфере развития инфраструктуры свидетельствует о том, что наиболее распространенным типом такого партнерства является концессия. На концессии
приходится от 60% до 80% всех партнерских договоров между государством
и частным бизнесом при реализации средних и крупных проектов в странах Европы и США . Особенно велика роль концессий в реализации крупных и дорогостоящих проектов в области развития транспортной инфраструктуры.
Западными странами и международным строительным сообществом накоплен большой опыт реализации ГЧП в форме концессий, который может и должен быть изучен и в необходимом объеме использован в Казахстане.
В связи с этим ниже рассмотрим предлагаемые для внедрения в Республике Казахстан юридических и финансовых схем действующих и новых видов договоров концессии в контексте опыта зарубежных стран и международного профессионального сообщества, представленного такой авторитетной организацией как Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК).
Для установления понятийного аппарата, установим, что под юридической схемой договоров концессии понимается предмет договора концессии, позволяющий идентифицировать тот или иной вид договора концессии.
Государственно-частное партнерство в форме концессий может быть реализовано в соответствии с различными схемами (моделями), наиболее часто из которых в зарубежной и международной практике встречаются
следующие:
Схема СЭП «Строительство - Эксплуатация - Передача» (BOT – Build - Operate - Transfer) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером и в установленный в контракте срок переходит в собственность концедента;
Схема СВЭП «Строительство - Владение (по праву собственности) – Эксплуатация - Передача» (BOОT – Build - Own - Operate - Transfer) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером и переходит в собственность концедента после окончания контракта (частный случай предыдущей схемы);
Схема СПЭ «Строительство - Передача - Эксплуатация» (BTO – Build - Transfer - Operate) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером, при этом он принимается концедентом в собственность по завершению строительства;
Схема СВЭ «Строительство - Владение (по праву собственности) - Эксплуатация» (ВОО – Build - Own - Operate) – в соответствии с контрактом объект строится и эксплуатируется концессионером, при этом он остается в собственности концессионера, который связан с концедентом обязательством, эксплуатируя объект, оказывать определенный комплекс услуг в соответствии с установленными стандартами.
В дополнение к указанным схемам Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК, FIDIC) и ряд других профессиональных
организаций, например, Национальный совет США по государственно-частным партнерствам (NCFPPP, The National Council for Public-Private Partnerships) выделяют еще одну схему, а именно:
Схема ПСЭ «Проектирование - Строительство - Эксплуатация» (DBO – Design - Build - Operate) и ее частный вариант для использования в проектах реконструкции, а не строительства, – ЭПС «Эксплуатация - Проектирование - Строительство» (ODB – Operate - Design - Build).
Подробности о различных схемах реализации концессионных проектов и материалы дискуссий на эту тему можно найти в работах российских и зарубежных исследователей . В частности, детальный глоссарий по схемам реализации концессионных проектов содержится в публикации Главного бюджетно-контрольного управления США . Краткое, но ёмкое, описание этих схем можно найти на сайте Национального совета США по государственно-частным партнерствам . Нам же представляется важным определить, какая схема наиболее полно соответствует казахстанским видам договоров концессии. Нетрудно заметить, что основное (хотя и не единственное) отличие перечисленных схем друг от друга заключается в факте и времени перехода объекта концессионного соглашения в собственность концедента. В действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях» недвусмысленно сказано о том, что объект концессии находится в собственности концедента в момент заключения договора, если содержанием соглашения является его модернизация и эксплуатация, и становится собственностью концедента после ввода его в эксплуатацию, если содержанием соглашения является новое строительство и эксплуатация. Передача объекта в собственность концессионеру законом не предусмотрена вовсе. В связи с этим отпадает возможность применения схемы «СВЭ» (BOO), так как по этой схеме объект находится в собственности концессионера и вообще не переходит в собственность концедента. Схема «СЭП» (BOT) в принципе может быть применима в соответствии с законом «О концессионных соглашениях», так как она не устанавливает однозначно, когда построенный объект передается в собственность концеденту. Чтобы сделать эту схему соответствующей действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях» необходимо «привязать» принятие в собственность концедентом завершенного строительством объекта к моменту ввода объекта в эксплуатацию. Вариант этой схемы - «СВЭП» (BOOT), который наиболее часто применяется в зарубежной практике , и который предусматривает передачу объекта в собственность концессионеру по завершению проекта, не соответствует требованию действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях». Схему «СПЭ» (BTO) следует признать в полной мере соответствующей концепции и требованиям действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях», и она может применяться без какой-либо адаптации. Что касается схемы «ПСЭ» (DBO), то она менее всего
"привязана" к вопросам, связанным с собственностью, и также может быть в полной мере применима в рамках действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях».
Таким образом, полностью соответствующей действующей редакции Закона Республики Казахстан «О концессиях» следует признать схему «СПЭ» (BTO) «Строительство - Передача - Эксплуатация» и схему «ПСЭ» (DBO) «Проектирование - Строительство - Эксплуатация».
Новыми видами договоров концессии, предлагаемых для внедрения в Республике Казахстан в соответствии с находящимся в настоящее время на стадии разработки проектом Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по внедрению новых форм государственного - частного партнерства и расширение сфер их применения», являются:
Договор концессии, предусматривающий создание концессионером объекта концессии с последующей передачей объекта концессии в собственность государства (BTO);
Договор концессии, предусматривающий совместную деятельность концессионера и концедента по созданию или реконструкции и/или эксплуатации объекта концессии (BOT, BOОT) ;
Договор концессии, предусматривающий, передачу объекта концессии, находящегося в государственной собственности, в доверительное управление, либо в имущественный наем (аренду) концессионеру в целях реконструкции и/или эксплуатации (ODB) ;
Договор концессии, предусматривающий передачу объекта концессии, находящегося в собственности концессионера, в имущественный наем (аренду) концеденту либо уполномоченному им лицу, в том числе с правом выкупа объекта концессии концедентом, в целях удовлетворения общественных потребностей, обеспечение которых законодательно возложено на государственные органы (ВОО, BOОT) .
Также проектом закона предусмотрено, что договор концессии, может включать в себя элементы одного или нескольких видов договоров концессии, а также включать элементы иных договоров, не запрещенных законодательством, направленных на создание или реконструкцию и/или эксплуатацию объекта концессии.
Таким образом, с внедрением в Республике Казахстан новых видов договоров концессии будет возможно применение всех указанных выше схем (моделей) концессии, применяемых в зарубежной и международной практике.
При этом, договоры концессии, являясь смешанными договорами, могут включать элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством Республики Казахстан, таких как доверительное управление имуществом, имущественный наем, строительный подряд, оказание услуг, купля –продажа, дарение, займ и др.
1.3.2.2 Финансовые схемы
Одной из наиболее важных и актуальных проблем экономического и социального развития страны является финансирование капитальных проектов с длительным сроком окупаемости. Для реализации комплексных проектов, позволяющих достигнуть синергетического эффекта, как для государства, так и для бизнеса целесообразно построение гибридных схем финансирования, объединяющих финансовые ресурсы государства и бизнеса.
Оценка эффективности финансирования проектов, реализуемых на базе моделей ГЧП, должна основываться на анализе финансовой привлекательности проекта.
Проекты ГЧП имеют довольно много потенциальных источников финансирования. Одни из них используются постоянно, другие могут быть доступны только на отдельных стадиях проекта. Все эти источники можно разделить на три группы.
Внутренние ресурсы предприятия, включаемые в состав собственного капитала:
Прибыль и специальные фонды, формируемые за ее счет.
Амортизационные отчисления.
Страховые возмещения.
Земельные участки.
Основные фонды.
Иные виды ресурсов.
Привлеченные средства, включаемые в состав собственного капитала:
Акционерный капитал.
Средства, выделяемые учредителями.
Гранты и благотворительные пожертвования (взносы).
Государственные субсидии (прямые и косвенные).
Привлеченные средства, не включаемые в состав собственного капитала:
Банковские кредиты и займы.
Кредиты и займы в денежной форме, предоставляемые небанковскими учреждениями.
Финансовые средства, привлекаемые за счет эмиссии и размещения облигаций.
Государственные кредиты и займы.
Коммерческие кредиты, предоставляемые поставщиками машин, оборудования, других инвестиционных товаров и подрядчиками.
Лизинг машин и оборудования.
Основными источниками проектного финансирования являются: акции, коммерческие кредиты, долговые финансовые обязательства, лизинг, учреждения развития. Кроме того, важную роль играют экспортные кредиты, денежные средства или гарантии, предоставляемые национальными,
двусторонними и международными агентствами по кредитованию экспорта, и прочие источники.
Акции являются основной формой аккумуляции капитала в целях реализации проектов ГЧП. В качестве акционеров выступают представители частнопредпринимательского сектора, финансовые структуры, различные фонды, население. Часто акционерами являются разного рода государственные структуры. Инвесторы в форме акционерного капитала несут наибольшие риски потери средств при неудаче проекта, поскольку по законодательству большинства стран в случае банкротства требования кредиторов удовлетворяются раньше требований акционеров. Кроме того, кредиторы проекта имеют и другие преимущества. В частности, они могут ограничивать объем и время выплаты дивидендов и других видов дохода из чистой прибыли держателям акций.
Вместе с тем, если проект реализуется успешно, акционеры извлекают значительно большую выгоду, чем кредиторы. Выигрывают они в этом случае и по сравнению с теми, кто размещает свои средства в коммерческих банках.
Объем акционерного капитала зависит от многих факторов: проектной стоимости, рисков, расчетной эффективности проекта и поэтому определяется учредителями (управляющей компанией) для каждого конкретного проекта индивидуально.
В большинстве проектов ГЧП частный партнер стремится получить долгосрочные кредиты, поскольку строительство инфраструктурных объектов занимает, как правило, годы, а полный возврат средств инвесторов нередко составляет 10 и более лет. В некоторых случаях финансирование строительства объектов инфраструктуры обеспечивается краткосрочными ссудами. Особенно это характерно для объектов, которые могут вводиться в эксплуатацию по мере готовности отдельных линий, участков, блоков (автомобильные дороги, электростанции).
Большая часть кредитных учреждений обычно видит себя только в качестве заимодавцев на короткие и средние сроки, предполагая возмещение затраченных средств в интервале 3–5 лет. Однако число проектов ГЧП в сфере производственной инфраструктуры, которые способны обеспечить возврат кредитного долга в течение таких сроков, весьма незначительно. Коммерческие банки, предпочитая кратко– и среднесрочные ссуды, часто не имеют возможности предоставлять долгосрочные кредиты без страхования их под значительный процент, что приводит к повышению общей стоимости проекта.
В то же время высокие риски в проектах ГЧП и ограниченные возможности по страхованию долгосрочных инвестиций делают объекты производственной инфраструктуры непривлекательными как для рядовых инвестиционных банков, так и для крупных финансовых институтов, международных банков. Именно по этой причине разнообразные, в первую очередь политические, экономические, валютные, риски оказались довольно
разрушительными для рынка инфраструктурных проектов в конце 1990-х гг.
Вместе с тем в последние годы (до начала мирового финансового кризиса 2008 г.) вследствие обострения конкурентной борьбы на рынке кредитования реальных проектов многие крупнейшие финансовые институты, осуществляющие инвестиции в долгосрочные проекты, увеличили максимальные сроки предоставления кредитов.
Важным фактором расширения возможностей финансирования становятся долговые обязательства, выдаваемые заемщиком кредитору при получении ссуды (векселя, облигации, договоры, кредитные соглашения, срочные обязательства по ссудам банка и т.д.). Они имеют более продолжительные сроки платежей и фиксированные ставки, а также содержат меньшее число ограничительных соглашений. Например, рынки еврообязательств считаются более надежным средством инвестирования в долгосрочные проекты, чем коммерческие кредиты, поскольку еврообязательства имеют много фиксированных стандартов и могут с успехом распространяться на финансовом рынке.
До настоящего времени эта форма привлечения инвестиций использовалась лишь в развитых странах. Однако по мере увеличения интереса к схемам проектного финансирования на развивающихся рынках, вероятно, следует и в этих странах ожидать возрастания роли долговых финансовых обязательств при реализации инфраструктурных проектов.
Лизинг представляет собой аренду на определенный срок (как правило, от нескольких месяцев до нескольких лет) технических средств и сооружений производственного назначения. Лизинг осуществляется на основе договора между лизинговой компанией (лизингодателем), приобретающей имущество за свой счет и сдающей его в аренду, и фирмой-арендатором (лизингополучателем), которая постепенно вносит арендную плату за использование лизингового имущества. В период действия договора право собственности на лизинговое имущество принадлежит лизингодателю, а право пользования – лизингополучателю. Лизинг позволяет расширять спектр источников финансирования за счет передачи компании-оператору материальных активов, что может увеличивать экономическую жизнеспособность проектного финансирования.
§ 3. Предложения по совершенствованию действующего
законодательства
В законодательстве необходимо прямо закрепить ряд положений, определяющих и раскрывающих сущность и значение государственной регистрации, а точнее, записи в ЕГРП.
Во-первых. Запись в ЕГРП не является самостоятельным правовым основанием возникновения, изменения, прекращения права на недвижимое имущество , так как не порождает никаких гражданских прав и обязанностей в отношении недвижимого имущества. Таковым основанием является в каждом конкретном случае сделка, нормативный или ненормативный акт, судебный акт, юридический факт и др. Запись в ЕГРП, определяющая содержание зарегистрированного права, условия его осуществления и т.д., основывается на содержании правоустанавливающих документов.
Запись в ЕГРП не заменяет и не подменяет существующее гражданско-правовое основание возникновения, изменения, перехода, прекращения, обременения права; такая запись не является «новым» основанием, в которое «перерастает» первоначальное основание.
Запись в ЕГРП, не являясь по своей правовой природе ненормативным актом (подобно тому, как не являются ненормативными акты органов регистрации актов гражданского состояния, действия нотариусов и др.), представляет собой особый юридический факт , который вместе с соответствующим правовым основанием образует сложный «фактический состав», и в этом смысле с момента государственной регистрации права можно говорить о юридической неразрывности государственной регистрации и зарегистрированного права .
Государственная регистрация носит обязательный характер и осуществляется только в случаях, предусмотренных законом.
Во-вторых. Запись в ЕГРП представляет собой юридический факт, определяющий момент возникновения (перехода, обременения) вещного права . Соответственно, указанный момент, приобретает характер «публично достоверного», сведения о котором может получить любое лицо.
Государственная регистрация определяет момент возникновения, перехода, прекращения, обременения этого права независимо от основания его возникновения (сделка, ненормативный акт, судебный акт, нормативный акт). В случаях, прямо указанных в законе, право считается возникшим, перешедшим, прекратившимся, обремененным до государственной регистрации (например, право собственности прекращается в случае гибели объекта и без государственной регистрации, право собственности к наследникам переходит до государственной регистрации). В этих случаях до государственной регистрации своих прав на недвижимое имущество соответствующий правообладатель имеет право владеть и пользоваться соответствующим имуществом, но не имеет право распоряжаться им, если такое распоряжение влечет необходимость регистрации перехода, изменения, обременения, прекращения его прав на это имущество. В указанных случаях государственная регистрация осуществляется с указанием момента, когда право возникло, перешло, прекратилось и т.д.
Государственная регистрация, определяя момент возникновения, прекращения, обременения вещного права, в то же время не затрагивает гражданско-правовых обязательств сторон по сделке друг перед другом ; однако для третьих лиц порождаемые этой сделкой права, их переход, изменение или обременения признаются существующими только с момента государственной регистрации .
Момент возникновения, перехода, изменения, прекращения, обременения вещного права на недвижимое имущество не может быть изменен соглашением сторон.
Государственная регистрация определяет момент перехода вещного права или возникновения обременения независимо от момента фактической передачи недвижимой вещи.
В-третьих. Запись в ЕГРП является доказательством существования зарегистрированного права . Это означает, что:
Запись в ЕГРП доказывает принадлежность данного объекта недвижимости данному лицу на данном праве;
При возникновении противоречий между содержанием правоустанавливающих документов и содержанием записи в ЕГРП приоритет отдается записи в ЕГРП, если не будет доказано, что заинтересованное лицо знало или должно было знать о противоречиях;
До тех пор, пока нет спора о праве на недвижимое имущество, никто не обязан доказывать свое право ни в отношениях с другими участниками оборота, ни в отношениях с государственными органами, ни в суде иначе, как представив доказательство того, что его право зарегистрировано в ЕГРП;
Запись в ЕГРП заменяет собой для третьих лиц с точки зрения доказывания существования и действительности права всю цепочку предшествующих правоустанавливающих документов;
Любое лицо, действующее, полагаясь на содержание записи в ЕГРП, считается действующим добросовестно и разумно в смысле правил ст. 10 ГК, и является добросовестным приобретателем в смысле правил ст. 302 ГК, до тех пор пока не доказано иное.
В-четвертых. Зарегистрированное право, а также основание возникновения, изменения, прекращения, обременения этого права (сделка, нормативный и ненормативный акт) может быть оспорено только в судебном порядке. В этом случае запись в ЕГРП оценивается судом как доказательство наравне с другими доказательствами .
Незаконные действия (бездействие) учреждения юстиции в процессе государственной регистрации, в том числе отказ в государственной регистрации и уклонение от нее, а также действия по внесению записи в ЕГРП могут быть обжалованы в судебном порядке при условии отсутствия спора о правах. Это означает, что если действия (бездействие) учреждения юстиции будут признаны решением суда незаконными, исполнение учреждением юстиции такого решения посредством совершения записей в ЕГРП не приведет к прекращению, изменению и т.д. чьих-либо прав на какое-либо недвижимое имущество.
При наличии спора о праве на недвижимое имущество ни государственная регистрация, ни действия учреждения юстиции в процессе государственной регистрации не могут быть оспорены в судебном порядке.
Вместе с тем, вследствие признания юридической неразрывности государственной регистрации и зарегистрированного права, законодательно должна быть предусмотрена обязанность суда при разрешении споров, касающихся прав на недвижимое имущество (об оспаривании зарегистрированного права на недвижимое имущество, о признании сделки недействительной и (или) о применении последствий недействительности сделки с недвижимым имуществом и др.), в зависимости от принятого решения по существу такого спора разрешить вопрос о судьбе соответствующей записи о праве в ЕГРП .
В-пятых. Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество должна обеспечивать защиту прав добросовестного приобретателя недвижимости :
Доказывание добросовестным приобретателем «добросовестности» при приобретении недвижимого имущества, истребуемого собственником по виндикационному иску, либо доказывание собственником «недобросовестности» приобретателя осуществляется прежде всего посредством представления доказательства обращения или, напротив, необращения к ЕГРП за сведениями о собственнике недвижимости;
В ЕГРП должны в обязательном порядке вноситься сведения о существовании спора о праве на недвижимое имущество. О существовании такого спора может также свидетельствовать наличие в ЕГРП записи об аресте имущества или записи о запретах совершать сделки с этим имуществом, которые были сделаны учреждением юстиции на основании соответствующих судебных актов о принятии данных мер по обеспечению исков;
Доказывание истцом по виндикационному иску своего права собственности на истребуемое недвижимое имущество осуществляется посредством представления доказательства, что его право зарегистрировано в ЕГРП. Если же добросовестный приобретатель зарегистрировал свои права на недвижимое имущество в ЕГРП, то такой добросовестный приобретатель является «собственником» имущества. Следовательно, лицо, которое предъявляет к такому «добросовестному приобретателю-собственнику» виндикационный иск об истребовании у него недвижимого имущества, должно либо в рамках предъявленного виндикационного иска, либо до его предъявления оспорить право добросовестного приобретателя на истребуемую недвижимость, зарегистрированное в ЕГРП;
Добросовестный приобретатель недвижимого имущества, у которого это имущество не может быть истребовано его собственником (если собственнику суд отказал в удовлетворении виндикационного иска), приобретает право собственности на это имущество. Статья 183 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. устанавливала, что «если имущество продано не собственником, покупатель приобретает право собственности лишь в тех случаях, когда согласно ст.ст. 59 и 60 собственник не вправе истребовать от него имущество»;
Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и осуществление такой регистрации по заявлению правообладателя существенно снижает возможность собственника ссылаться на то, что имущество утеряно им или лицом, которому оно было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли (п. 2 ст. 302 ГК);
Проблема конкуренции виндикационного иска и иска о признании сделки недействительной и (или) о применении последствий недействительности сделки должна быть разрешена посредством установления в законе:
(а) прямого запрета на возможность предъявления стороной по недействительной сделке виндикационного иска к своему контрагенту по этой сделке, а также ко всем последующим приобретателям этого имущества, и
(б) положения о допустимости предъявления стороной по недействительной (оспоримой или ничтожной) сделке только иска к своему контрагенту по недействительной сделке и только иска о признании этой сделки недействительной и (или) о применении последствий недействительности этой сделки (но не исков к третьим лицам). Исключение может быть установлено только для недействительных сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы (ст. 179 ГК).
Раздел II . Предмет государственной регистрации
§ 1. Действующее законодательство и его оценка
Действующее законодательство в качестве предмета государственной регистрации называет (1) права на недвижимое имущество, (2) сделки с недвижимым имуществом и (3) обременения (ограничения) прав на недвижимое имущество, не называя, однако, каких-либо существенных оснований именно такой классификации подлежащих регистрации явлений и необходимости регистрации всех этих явлений.
Существующее законодательное регулирование в том, что касается предмета регистрации, можно охарактеризовать как хаотичное вследствие отсутствия чёткого понимания природы и назначения государственной регистрации, и поэтому допускающее неоправданное расширение её предмета.
Во-первых , определенное несоответствие заложено уже в самой ст. 131 ГК, устанавливающей обязательность государственной регистрации именно прав на недвижимое имущество (в контексте п. 1 этой статьи - «вещных» и иных прав), поскольку в п. 3 той же статьи, в наименовании органа, осуществляющего государственную регистрацию, говорится о регистрации не только прав на недвижимое имущество, но и сделок с ним . Указание на регистрацию сделок со ссылкой на случаи, предусмотренные в ст. 131 ГК, имеется и в ст. 164 ГК. Это положение закона требует толкования, поскольку буквального и точного определения таких случаев в ст. 131 ГК нет.
Есть основания полагать, что в данном случае законодателем была допущена неточность. В пункте 1 ст. 131 ГК имеется в виду государственная регистрация не только уже существующих прав на недвижимость в их статике, но и их динамика – возникающие и отпадающие «ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение» . В подавляющем большинстве случаев (но не во всех) юридическими фактами, порождающими эту динамику, являются сделки, что и получило отражение в названии регистрирующего органа в пункте 3 ст. 131 ГК. К сожалению, это неточное указание закона было воспринято практикой как необходимость регистрации именно самой сделки , а не изменений, вносимых ею в состояние права собственности или иного вещного права на недвижимость. Затем эта неточность породила огромный объем дополнительной работы регистрирующих органов и излишние траты времени и средств для правообладателей.
Во-вторых , отсутствует последовательность в определении того, какие вещные права (их обременения и ограничения) подлежат государственной регистрации . Статьи 24, 56 ЗК устанавливают необходимость государственной регистрации публично-правовых ограничений (публичных сервитутов, градостроительных ограничений), не являющихся ни субъективными гражданскими правами, ни сделками, а Закон о государственной регистрации (ст. 2) устанавливает возможность государственной регистрации «установленных уполномоченными органами запрещений». При этом в названных случаях с самими фактом государственной регистрации не связывается возникновение каких-либо определенных правовых последствий.
В-третьих , в законодательстве отсутствует логическое обоснование в выборе оснований для регистрации сделок , и в то же время нормы, касающиеся государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в ряде случаев противоречат нормам о регистрации сделок с этим имуществом. Например:
По общему правилу при продаже недвижимости регистрации договора продажи не требуется (ст. 550 ГК), но устанавливается обязательность государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК). Вместе с тем, по ст. 558 ГК при продаже жилых домов, квартир (их частей) дополнительно требуется государственная регистрация договора продажи этих объектов недвижимости. При продаже предприятия обязательными являются как государственная регистрация перехода права собственности на предприятие, так и государственная регистрация договора продажи предприятия (ст.ст. 560 и 564 ГК);
Для доверительного управления установлена только государственная регистрация передачи недвижимого имущества (п. 2 ст. 1017 ГК);
Если при аренде недвижимого имущества, включая аренду предприятия, договор аренды всегда подлежит государственной регистрации, то при аренде здания, сооружения, земельного участка договор аренды регистрируется лишь в случае его заключения на срок не менее года (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658 ГК, п. 2 ст. 26 ЗК). При безвозмездном пользовании недвижимым имуществом регистрации договора не требуется (гл. 36 ГК). Вместе с тем для договоров безвозмездного срочного пользования земельным участком сроком менее одного года специально установлено, что они не подлежат регистрации (п. 2 ст. 26 ЗК).
В-четвертых , в соответствии со ст. 165 ГК сделка, не прошедшая государственную регистрацию, в случаях, установленных законом, является недействительной (ничтожной) . При этом уклоняющуюся сторону можно понудить к регистрации, в то время как в соответствии со ст.ст. 433 и 558 ГК договор, подлежащий регистрации и не зарегистрированный, не считается заключённым . Следовательно, если сторону, уклоняющуюся от регистрации, можно понудить к регистрации через суд, то фактически речь идёт о понуждении к заключению договора.
Такое положение порождает неоправданные различия в правовом регулировании оборота различных видов недвижимого имущества. Кроме того, при отсутствии государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом для разных случаев, когда она предусмотрена законом, установлены различные правовые последствия.
§ 2. Предложения по совершенствованию
Первое. Основное предложение по совершенствованию законодательства в этой области заключается в утверждении правила, согласно которому государственной регистрации может быть подвергнуто только право на недвижимую вещь .
Предметом государственной регистрации должны быть признаны:
1) субъективные гражданские вещные права в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещами. Перечень таких прав, устанавливаемый ГК, должен носить исчерпывающий характер . Такой перечень вещных прав должен включать:
- право собственности (право владения, пользования и распоряжения своей недвижимой вещью наиболее абсолютным образом);
Сервитут (право ограниченного пользования чужой недвижимой вещью, не связанное с лишением собственника владения);
Право хозяйственного ведения (в настоящее время право унитарных предприятий в ограниченных пределах владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом собственника в соответствии с назначением имущества и под контролем собственника);
Право оперативного управления (в настоящее время право казённого предприятия и учреждения в ограниченных пределах владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом собственника в соответствии с назначением имущества и указаниями собственника);
Право пожизненного наследуемого владения земельным участком (право гражданина владеть, пользоваться и передавать по наследству земельный участок, принадлежащий на праве собственности государству или муниципальному образованию);
Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (право казённого предприятия и учреждения 2 владеть и пользоваться земельным участком, принадлежащим на праве собственности государственному или муниципальному образованию) 3 ;
Право ограниченного владения чужим земельным участком для эксплуатации своего недвижимого имущества на этом участке;
Право проживания в жилом помещении членов семьи собственника (бывшего собственника) этого жилого помещения (жилищный узуфрукт).
2) иные (не имеющие вещной природы) субъективные гражданские права , осуществление которых связано с объектами, признаваемыми гражданским законодательством недвижимыми вещами, и только в случаях, прямо определённых гражданским законодательством. Это - исключение из общего принципа необходимости регистрации только субъективных гражданских вещных прав, и поэтому обязателен замкнутый перечень таких случаев.
Для обеспечения публичной достоверности регистрации может быть предложено введение регистрации для следующих четырех случаев:
- ипотека , имея в виду возникновение права залогодержателя с момента егорегистрации. При этом договор о залоге (договор ипотеки) считается заключённым и связывает заключивших его лиц с момента заключения, а право залогодержателя в приоритетном перед другими кредиторами порядке требовать удовлетворения из стоимости заложенной вещи считается возникшим лишь с момента регистрации. То же должно быть предусмотрено и для случаев так называемого «законного залога»;
- владение , имея в виду титульное юридическое владение, принадлежащее не собственнику, возникающее из предусмотренных законом оснований и обременяющее в таком качестве право собственности. В качестве примера можно назвать случаи владения на основании договоров аренды, ссуды, доверительного управления. Договоры сами по себе регистрации не подвергаются, но связывают лиц, заключивших их, так, что управомоченная сторона может потребовать передачи вещи. Регистрация передачи недвижимой вещи во владение, как акт более высокого порядка нежели акт приёмки-передачи вещи, в данном случае должна заменить таковой. Правила о передачи вещи во владение по акту приёмки-передачи, таким образом, должны быть исключены из действующего законодательства;
- рента (право на получение ренты). Необходимость регистрации этого права обусловлена наличием так называемого «права следования» 4 ;
- права дольщика (право на получение в собственность квартиры или нежилого помещения в строящемся здании).
3) факты, имеющие юридическое значение для осуществления субъективных гражданских вещных прав в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещами , и только в случаях, определённых гражданским законодательством.
В отношении некоторых фактов, имеющих юридическое значение для осуществления вещных прав на недвижимые вещи, представляется целесообразным учредить систему отметок , вносимых в ЕГРП, но не являющихся записями о регистрации . Внесение этих отметок полезно также в целях обеспечения публичности оборота недвижимых вещей и обеспечения доказательств тех или иных обстоятельств, имеющих или могущих иметь существенное значение для оборота, для прав и обязанностей сторон правоотношения или третьих лиц. Следует особо подчеркнуть, что такие случаи являются специальными исключениями из общего правила, изложенного выше, и в таком качестве должны быть прямо названны в законе:
Случаи беститульного владения имуществом, когда факт владения имуществом в определённое время имеет доказательственное значение как владение для давности (возможно предусмотреть также осуществление за счёт лица, владеющего для давности, публикации о факте владения либо уведомления зарегистрированного собственника о регистрации владения). Соответственно во внесении такой записи должно быть отказано при наличии основаниий владения, отражённых в реестре;
Случаи, когда правомочия собственника недвижимой вещи не могут быть осуществлены по постановлению компетентных государственных органов (суд, органы следствия и т.д.) – арест , применяемый как мера обеспечения. Внесение записи возможно лишь, когда право собственности в отношении вещи зарегистрировано в реестре за тем лицом, в отношении имущества которого применён арест (установление такого правила позволит существенным образом уменьшить количество исков об освобождении от ареста в отношении недвижимых вещей);
Случаи, когда совершение регистрационных действий приостановлено или запрещено по решению самого правообладателя или по решению компетентных государственных органов (подлежит определению перечень таких органов), не являющемуся, однако, решением о наложении ареста, – запрет регистрационных действий . Необходимо закрепить в законе существенные отличия данной меры от ареста, имея в виду возможность применения ареста лишь в отношении вещи, принадлежащей на праве собственности лицу, являющемуся стороной по гражданскому делу или участником уголовного процесса. Запрет же регистрационных действий по требованию любого лица из числа определённых законом (за исключением самого правообладателя) допустим лишь в случае отсутствия – на момент установления запрета в реестре – регистрации права собственности на недвижимую вещь;
Случаи, когда договор или акт государственного органа, в том числе суда, являющийся основанием возникновения подлежащих государственной регистрации прав на недвижимую вещь, признан судом недействительным – решение суда ;
Случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимая вещь (земельный участок) подлежит изъятию (принудительному выкупу), – решение об изъятии (принудительном выкупе) земельного участка . Внесение записи здесь обеспечивает интерес любого третьего лица – возможного приобретателя такой недвижимой вещи, а также обеспечивает доказательства при решении вопроса о выплате собственнику компенсации за произведённые в установленный законом период улучшения имущества;
Случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимая вещь (здание, земельный участок) подлежит уничтожению (снос здания, грозящего обвалом и т.п.) – соответствующее решение уполномоченного государственного органа ;
Случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимая вещь (земельный участок) ставится на учёт в качестве бесхозяйной вещи – решение о принятии на учёт бесхозяйного имущества ;
Случаи предъявления в суде исков, оспаривающих зарегистрированное право на недвижимую вещь, – факт нахождения недвижимой вещи в споре .
Второе. Должна быть упразднена государственная регистрация двух- и многосторонних сделок с недвижимостью (договоров) .Такое упразднение оправдывается явной избыточностью регистрации и прав и сделок одновременно, а также тем, что с позиции принципа публичной достоверности допущение регистрации сделок не является необходимым.
При этом общее число регистрационных действий не уменьшится, а, напротив, возрастет в связи с введением регистрации владения (передачи недвижимой вещи во владение), прав дольщика, а также фактов, имеющих юридическое значение.
Раздел III. Форма и государственная регистрация сделок
с недвижимым имуществом
праве. С. 88 ...
Недвижимое имущество государственная регистрация и проблемы правового регулирования
Книга... . *(190) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе . С. 15-39. *(191) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе . С. 12; Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 88 ...
... КОНЦЕПЦИЯ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (Концепция ... имущественный комплекс недвижимости является недвижимым имуществом , представляя собой...
Концепция развития гражданского законодательства российской федерации i введение
Закон... КОНЦЕПЦИЯ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ I. ВВЕДЕНИЕ 1. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (Концепция ... имущественный комплекс недвижимости является недвижимым имуществом , представляя собой...
Страница 1
В целом, анализируя динамику функционирования отдел пособий и социальных выплат можно говорить о ее положительной направленности, обусловленной улучшением финансирования и повышением квалификации сотрудников данных учреждений.
Финансовое обеспечение органов социального обслуживания населения, занимает одно из первых мест при рассмотрении эффективности функционирования данной системы. Поскольку федеральный бюджет и бюджет г. Новосибирска не в состоянии выделить суммы для достаточно полного финансирования системы социального обслуживания населения, то законодательство предусматривает дополнительные внебюджетные источники финансирования мер по социальному обслуживанию граждан:
Средства, поступающие из целевых социальных фондов; кредиты банков и средства других кредиторов, доходы от хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций системы социального обслуживания населения (доход от хозрасчетных организаций);
Доходы от ценных бумаг, средства, поступившие от населения в качестве платы за социальные услуги; благотворительные взносы и пожертвования;
Другие источники, не запрещенные законом.
Итак, проанализировав деятельность отдел пособий и социальных выплат можно отметить следующие проблемы:
– нехватка денежных средств и неэффективное распределение полученных финансовых средств;
– недостаток квалифицированных специалистов в этой области;
– ограниченный набор предоставляемых услуг.
– привлечение предприятий всех форм собственности к финансированию деятельности органов социальной защиты путем предоставления льгот в налогообложении;
– подготовка специалистов по социальной работе в вузах г. Новосибирска, открытие курсов переквалификации;
– разрешение деятельности органам социальной защиты путем введения новых услуг, в которых нуждаются малоимущие.
Однако такое «точечное» исправление ошибок не может и не приведет к позитивным изменениям в оказании социальной поддержки населению, для этого необходимо создание комплексной программы по совершенствованию социальной защиты населения на территории муниципального образования.
За последние годы ситуация в сфере социального обслуживания населения претерпела значительные изменения. Взамен действовавшей ранее системы социального обеспечения создана принципиально новая система социальной защиты населения, включающая в себя учреждения социальной защиты семьи и детей, территориальные центры социального обслуживания населения, отделения социальной помощи на дому и службы срочной социальной помощи.
Вместе с тем остаются недостаточными материально-техническая база и финансирование отрасли, имеющиеся возможности не обеспечивают потребности населения, нуждающегося в социальном обслуживании. До настоящего времени не приняты стандарты социального обслуживания населения, не внедрен порядок лицензирования этой деятельности.
В основу модернизации системы социальной защиты граждан должны быть положены следующие принципы.
Принцип государственной ответственности - постоянная деятельность по созданию условий для надежной социальной защиты населения соответственно происходящим в обществе изменениям; по улучшению их социального положения путем достаточного материально-технического, кадрового и организационного обеспечения соответствующих институциональных структур; выполнение обязательств по предупреждению бедности и лишений, связанных с вынужденной миграцией, чрезвычайными ситуациями природного и техногенного характера.
Совершенствование процедуры рассмотрения патентных заявок состоит прежде всего в сокращении сроков этой процедуры и должно касаться всех этапов, вплоть до момента фактической выдачи патента. Оно может быть произведено по инициативе Роспатента, даже без внесения изменений в законодательство и без получения указаний от вышестоящих органов.
Сокращение сроков рассмотрения заявок на патенты, как ответ на принятый в стране инновационный путь развития может касаться либо всех заявок, либо некоторых их категорий, например, только подпадающих под нормы ст. 1366 ГК РФ "Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение" и ст. 1368 ГК РФ "Открытая лицензия". Возможно, следует выделить и некоторые иные категории заявок, процедура выдачи патентов по которым должна осуществляться в ускоренном порядке. Совершенствование процедуры рассмотрения заявок может касаться также заявок на регистрацию программ для ЭВМ и топологий интегральных микросхем.
Теперь о совершенствовании законодательства по интеллектуальным правам. Становлению и применению инновационного права существенную помощь могут оказать изменения, которые следовало бы внести в действующее законодательство по интеллектуальным правам. Мы остановимся только на тех изменениях, которые целесообразно внести в ст. 1370 ГК РФ. Эта статья, касающаяся служебных изобретений, служебных полезных моделей и служебных промышленных образцов, занимает важное место в структуре патентного права и совершенно обоснованно привлекает внимание и теоретиков, и практиков Срочной корректировки требуют две нормы, содержащиеся в этой статье.
Пункт 3 этой статьи устанавливает: "Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное".
Далее, в п. 4 ст. 1370 ГК РФ указывается: "При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании (им) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана".
Поскольку служебных изобретений (полезных моделей, промышленных образцов) очень много (по отдельным оценкам, около 80% всех патентуемых объектов), становится совершенно очевидным, что нормы ст. 1370 ГК РФ имеют чрезвычайно важное значение и должны быть сформулированы очень четко. Кроме того, на практике оговорка, содержащаяся в п. 3 ("если соглашением между работодателем и работником не предусмотрено иное") , на практике никогда не встречается, а потому в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ у работника всегда появляется обязанность письменно уведомить своего работодателя о создании служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца). При этом следует полагать, что чем скорее он это сделает, тем быстрее может быть запатентована эта новинка, которая может лечь в основу инновации.
Парадокс, однако, заключается в том, что законодатель, очевидно, забыл указать срок, в течение которого работник обязан сообщить работодателю о созданной им служебной новинке. Вот когда работник сообщит работодателю о созданной им новинке, тогда работодатель должен отреагировать на такое сообщение в течение четырех месяцев. Здесь срок точно определен. Но до такого письменного уведомления работником своего работодателя обязательство работника сделать такое уведомление хотя и возникает, но не ограничено никаким сроком. Точнее говоря, это обязательство должно быть исполнено в "разумный срок" (п. 2 ст. 314 ГК РФ).
Однако при возникновении конфликта установить продолжительность этого "разумного срока" будет довольно сложно. Поэтому в ГК РФ следовало бы указать, что работник обязан уведомить работодателя о созданной им служебной новинке как можно скорее, предположим, "в течение одного месяца, если иной срок не установлен в договоре".
Второе нововведение, которое буквально "стучится в дверь" и, несомненно, будет способствовать становлению и развитию инновационного права, касается размера вознаграждения, которое должно выплачиваться автору служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца), если патент на этот объект получен работодателем.
Поскольку создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) всегда выходит за пределы трудовой функции работника, так как служебная новинка создается "в связи с выполнением работником служебных обязанностей или конкретного задания работодателя" (п. 1 ст. 1370 ГК РФ) работник всегда имеет право на получение вознаграждения, которое должно выплачиваться сверх его заработной платы и обычных премиальных. Это обстоятельство признано действующим законодательством и соблюдается на практике.
Но когда надо решить вопрос о размере этого вознаграждения, практика, как говорится, начинает хромать на обе ноги . С одной стороны, все понимают, что такое вознаграждение должно быть соразмерным, достойным, что оно должно действительно стимулировать работника создавать служебные изобретения, которые затем патентуются на имя работодателя.
С другой стороны, и это самое последнее "достижение" нашей практики, считается, что размер такого вознаграждения должен определяться только соглашением сторон в договоре. При этом исходят из того, что договор - наиболее демократичный способ достижения баланса интересов сторон.
Действительно, гражданский договор с его почти полной свободой определения сторонами условий договора (ст. 421 ГК РФ) - самый справедливый, идеальный способ согласования интересов равноправных участников (ст. 1 ГК РФ). Но в данном случае стороны связаны не только гражданско-правовыми, но и трудовыми отношениями. А в трудовых правоотношениях работник и работодатель не являются полностью равноправными.
Хотя договор о размере вознаграждения за создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) относится к сфере гражданского права, стороны этого договора одновременно связаны и трудовыми отношениями, причем работник прекрасно понимает, что ему предстоит еще выполнять служебные поручения работодателя, получать от него зарплату, подчиняться трудовому распорядку и т.д. Учитывая эти обстоятельства, стороны такого договора никак нельзя признать равноправными, а потому работник обычно соглашается на получение явно заниженного вознаграждения.
Подлинное равноправие сторон при заключении такого договора может быть достигнуто в случае, если трудовые отношения прекратились или, проще говоря, если работник уволился. Поскольку и в этих условиях у бывшего работника сохраняется право на получение вознаграждения за созданный служебный результат интеллектуальной деятельности, после увольнения он обычно добивается заключения справедливого договора. Но законодатель, который должен видеть эту проблему, ни в коем случае не может подталкивать работника к увольнению, поскольку любое увольнение (а тем более в рассматриваемом конфликтном случае) - это стресс для работника. Поэтому законодатель должен предлагать другие способы обеспечения баланса интересов сторон, достижения справедливого решения.
Такой способ, разработанный и предложенный законодателем, состоит в установлении императивных минимальных ставок (размеров) вознаграждения за служебные изобретения (полезные модели, промышленные образцы). Эти минимальные ставки (размеры) вознаграждения обязательно должны быть определены императивно. В противном случае работодатель постарается заплатить как можно меньше.
Казалось бы, законодатель учитывает все эти проблемы, и потому последний абзац п. 4 ст. 1370 ГК РФ предусматривает: "Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы".
Но этих ставок еще нет! Правительству Российской Федерации предоставлено право установить такие ставки, однако оно вовсе не обязано их вводить. Иными словами, законодатель не поручил Правительству Российской Федерации ввести такие ставки, а любезно разрешил ему разработать и ввести их в действие.
Если бы законодатель при этом исходил из того, что до введения в действие этих минимальных ставок размер вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности определяется только договором, заключаемым между работодателем и работником, то законодателя можно и следовало бы обвинить в серьезном нарушении прав и интересов работников-новаторов. Но такое обвинение было бы несправедливым. На самом деле законодатель не оставил без внимания интересы авторов служебных изобретений и служебных промышленных образцов. Правда, интересы авторов служебных полезных моделей были забыты.
Статья 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривает: "Положения пунктов 1, 3 и 5 статьи 32, статей 33 и 34 Закона СССР от 31 мая 1961 года N 2213-1 "Об изобретениях в СССР" (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703), пункта 3 статьи 21, пунктов 1 - 3 статьи 22 и статьи 23 Закона СССР от 10 июля 1991 года N 2328-1 "О промышленных образцах" (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908) о льготах и материальном стимулировании применяются на территории Российской Федерации до принятия законодательных актов Российской Федерации о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества".
В упоминаемых нормах советского законодательства как раз и содержатся минимальные обязательные ставки, которые должны в настоящее время применяться при определении размеров вознаграждения, выплачиваемого работнику, создавшему служебное изобретение или служебный промышленный образец. Эти минимальные ставки должны применяться уже сейчас, причем даже в случаях, когда между работником и работодателем имеется договор, предусматривающий более низкие размеры вознаграждения.
К глубокому сожалению, эти минимальные обязательные ставки на практике не применяются в случае, если работник согласился на получение вознаграждения в меньших размерах. Судебные инстанции в таких ситуациях не применяют эти нормы закона. Даже Конституционный Суд Российской Федерации, хотя и косвенно, не усмотрел в этом нарушения действующего законодательства.
Таким образом, в настоящее время на практике размер вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели и служебные промышленные образцы, условия и порядок его выплаты работодателем определяются только договором между ним и работником без учета норм, содержащихся в ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2008 г. N 231-ФЗ. Это обстоятельство серьезнейшим образом подрывает служебное изобретательство, препятствует становлению и развитию инновационного права, движению нашей страны по инновационному пути.
