Понятие адвокатуры и адвокатской деятельности. Закон "об адвокатской деятельности и адвокатуре в рф"

В Древнем Риме (доимперский период) «адвокатами» называли родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена Римской империи этим термином стали обозначать судебных защитников.

В Европе, как в научном, так и в повседневном языке, термином «адвокатура » (advocatio, avvocatio, abogacia, advocacy и др.) обозначают понятие деятельности, отличной от деятельности поверенных, что подразумевает функционирование специального сословия профессиональных юристов.

В русском разговорном языке термин «адвокатура» стал означать с середины XIX в. профессию адвоката, отличающегося от оказывающих юридическую помощь поверенных, которые могут и не быть юристами, а также объединение адвокатов в какую-либо структуру.

В советский период (1917-1991) этот термин стал обозначать юристов-профессионалов, объединенных в коллегии для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам (разъяснение правовых вопросов, составление договоров , жалоб , представительство в суде и т. п.), так как коллегии адвокатов являлись практически единственной формой объединения лиц, оказывающих юридическую помощь на профессиональной основе.

Такое законодательное выделение адвокатской деятельности среди прочих видов юридической помощи служит гарантом реализации конституционных требований о праве каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

В Законе об адвокатуре конкретно выделенной нормы, определяющей задачи адвокатуры, нет. Вместе с тем определение задач института адвокатуры имеет большое методологическое значение для изучения предмета адвокатской деятельности.

Основываясь на содержании ст. 1, 3 и 29 Закона об адвокатуре, нынешние задачи адвокатуры можно сформулировать следующим образом: объединение адвокатов и содействие адвокатской деятельности по защите прав, свобод и интересов обратившихся за юридической помощью граждан и организаций, представительство их интересов с использованием всех указанных в Законе средств и способов, а также обеспечение доступа к правосудию.

Из данного определения необходимо вывести и частные задачи адвокатских объединений — структурных единиц российской адвокатуры. Так, задачами адвокатских палат в субъектах Федерации являются обеспечение оказания юридической помощи, ее доступности для населения, организация юридической помощи, оказываемой гражданам РФ бесплатно, представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти , органах местного самоуправления , общественных объединениях и иных организациях, контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката.

Гарантии независимости адвокатской деятельности и адвокатской неприкосновенности

При этом оказание правовой помощи не адвокатами в уголовном судопроизводстве не может рассматриваться как оказание квалифицированной юридической помощи и может повлечь за собой отмену судебного акта.

Право на оказание квалифицированной юридической помощи регулируется также Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», Законом об адвокатуре , Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 442-ФЗ «Об основах социального обслуживания граждан в Российской Федерации», Федеральным законом от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних », Законом РФ от 18 октября 1991 г. № 1761-I «О реабилитации жертв политических репрессий», Законом РФ от 2 июля 1992 г. № 3185 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», Основами законодательства о нотариате Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. № 4462-I3,

Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Уголовно-исполнительным кодексом РФ, ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, Кодексом РФ об административных правонарушениях , Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г. № 43/173 (принцип 11 «Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме»), Конвенцией Содружества Независимых Государств «О правах и основных свободах человека» (заключена в Минске 26 мая 1995 г.) и рядом других нормативных актов .

Важно, что в соответствии с Конституцией РФ (ст. 55) право на квалифицированную юридическую помощь не подлежит ограничению ни при каких условиях, включая чрезвычайное положение .

Согласно Конституции РФ отдельные конституционные права и обязанности касаются только граждан России (избирательное право , обязанности военной службы). В отличие от них ст. 48 Конституции использует понятие «каждый», поэтому право на квалифицированную юридическую помощь распространяется на всех лиц без изъятия: граждан России, лиц без гражданства (апатридов), иностранных граждан .

В этом контексте следует упомянуть его постановления:

— от 27 марта 1996 г. № 8-П1 по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне » в связи с жалобами граждан В. М. Гурджиянца, В. Н. Синцова, В. Н. Бугрова и А. К. Никитина, которым признано неконституционным решение вопроса о допуске адвоката к участию в деле в зависимости от наличия у него допуска для работы со сведениями, составляющими государственную тайну;

— от 27 июня 2000 г. № 11-П2 по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова, которым признаны неконституционными положения части первой статьи 47 УПК РСФСР, ограничивавшие право гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием;

— от 25 октября 2001 г. № 14-П4 по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. М. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева. Суд признал не соответствующим Конституции положение пункта 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», допускавшее регулирование права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами.

Исходя из содержания последнего упомянутого Постановления Конституционного Суда РФ Президиумом Верховного Суда РФ 2 октября 2002 г. было принято Постановление № 93пв-02, признавшее незаконным п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ в части, устанавливавшей, что свидания подозреваемым и обвиняемым предоставляются с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которого находится уголовное дело. Положения ст. 48 Конституции РФ также были разъяснены в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (в ред. от 3 марта 2015 г.).

В частности, Пленум особо отметил важную роль защитника при осуществлении правосудия. Пленум подчеркнул, что при судебном разбирательстве должно строго соблюдаться гарантированное Конституцией (ч. 1 ст. 48) право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Институт адвокатской тайны восходит к эпохе Римской империи.

Римские юристы предписывали председательствующим в судах , чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступают защитниками.

При этом срок хранения тайны не ограничен во времени.

Уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда (ст. 447, 448 УПК РФ). Адвоката нельзя привлечь к уголовной, материальной и иной ответственности или угрожать ее применением в связи с представлением юридической помощи гражданам и организациям по закону.

Адвокату гарантируется равенство прав с другими участниками процесса.

Адвокат, являясь активно действующим субъектом права , обладает комплексом прав и обязанностей. К документам, подтверждающим полномочия адвоката, относятся адвокатское удостоверение и ордер на исполнение поручения, включая доверенность от клиента на ведение дела. Адвокат обладает следующими правами:

1. сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи (в том числе запрос справок, характеристик и иных документов у государственных органов и общественных организаций, предприятий любых форм собственности , обязанных их выдавать);
2. опрашивать с их согласия лиц, обладающих предположительно относящейся к делу информацией;
3. собирать и представлять предметы, могущие в установленном процессуальным законом порядке быть признаны вещественными доказательствами;
4. запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5. общаться беспрепятственно со своим клиентом наедине, в том числе при содержании его под стражей, без ограничения числа встреч и их продолжительности, в обеспечивающих конфиденциальность условиях;
6. применять для фиксации информации, содержащейся в судебных и следственных делах, технические средства (ксерокс, компьютер, фотоаппарат) и звукозаписывающую аппаратуру;
7. совершать не противоречащие закону действия на основе принятого поручения.

На практике преимущества адвокатуры могут быть реализованы следующим образом. Прежде всего адвокат имеет возможность собирать информацию и сведения, необходимые для оказания клиенту правовой помощи. Как уже говорилось, действующее законодательство предусматривает обязанность должностных лиц удовлетворять адвоката о получении информации и документов. В случае отказа в предоставлении информации адвокат вправе обратиться в суд.

Принципы деятельности адвокатуры

Под принципами организации и деятельности адвокатуры понимаются основные начала, правила, на основании которых организуется и действует адвокатура. Пункт 2 ст. 3 Закона об адвокатуре определяет:

«Адвокатура действует на основе принципов законности , независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов ».

Рассмотрим эти понятия более детально.

Принципы законности и независимости являются общеправовыми категориями. Применительно к деятельности адвокатуры принцип законности выражен в ст. 4 Закона об адвокатуре, которая устанавливает, что законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит из самого Закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти , регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных Законом об адвокатуре, законов и иных нормативных актов субъектов Федерации. При этом в своей работе адвокаты активно используют также нормы различных международных конвенций, обращаются за защитой интересов своих клиентов в Европейский Суд по правам человека в Страсбурге.

Независимость адвокатов при осуществлении своей профессиональной деятельности означает невмешательство в деятельность адвокатов каких бы то ни было структур власти , предприятий , учреждений, организаций, граждан . Принцип независимости характеризуется тем, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления . Адвокат при осуществлении адвокатской деятельности не может быть связан никакими приказами, указаниями и иными формами воздействия на него со стороны органов адвокатского сообщества, адвокатского образования, другими внешними факторами и является самостоятельной фигурой в выборе форм и методов защиты или других видов юридической помощи, основываясь только на законе и воле своего доверителя, если она не противоречит закону.

Основные составляющие понятия независимости мы подробно рассмотрели ранее, определяя гарантии адвокатской деятельности.

Вместе с тем важно понимать роль этого принципа, определенную Законом, в работе различных адвокатских образований.

Необходимость такого подхода обусловливается самим содержанием понятия адвокатуры, которая хотя и является, как отмечено выше, особым, не обладающим государственно-властными полномочиями публично-правовым институтом, находится все-таки в юрисдикции государства и выступает при этом в лице своих палат, коллегий адвокатов, адвокатских бюро и кабинетов. В этом смысле независимость адвокатуры, безусловно, ограничена содержащимися в правовых велениях государства обязанностями, общими для всех юридических лиц , и ответственностью за их ненадлежащее исполнение. Поэтому в практическом плане обязанности и ответственность несет не адвокатура вообще, а адвокатские образования и реализовать право на независимость адвокатура может только через независимость адвокатских объединений.

Так, Закон об адвокатуре определил коллегии адвокатов как независимые негосударственные самоуправляемые некоммерческие организации профессиональных юристов, добровольно объединившихся в целях оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Названным Законом были установлены следующие положения, обеспечивающие независимость адвоката:

• исключение зависимости адвокатуры от государственных органов , ее самоуправляемость. Коллегия адвокатов вправе по собственной инициативе принимать любые решения, не противоречащие действующему законодательству, недопустимо вмешательство в ее деятельность;
• регламентация условий приема в коллегию и ее состава (коллегия адвокатов самостоятельно решает вопросы о численном составе, приеме, отчислении, исключении и дисциплинарной ответственности адвокатов);
• нормативное определение профессионального долга адвоката;
• гарантии независимости адвоката и гарантии адвокатской деятельности;
• определение содержания адвокатской тайны (закрепление обязанности адвоката соблюдать требования закона, хранить профессиональную тайну. Запрещение требовать от адвоката сообщения каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи);
• расширение прав адвоката при оказании юридической помощи, предоставление ему возможности самостоятельного собирания необходимых сведений, участия в судопроизводстве на началах состязательности;
• перечень случаев, когда адвокат не может принять поручение;
• избрание руководителей коллегии адвокатов тайным голосованием;
• признание права адвокатов создавать в рамках адвокатской палаты адвокатские бюро и кабинеты;
• расширение возможностей граждан получить бесплатную юридическую помощь.

Самоуправление профессиональных объединений адвокатов означает систему гарантий их деятельности на началах хозяйственного расчета, самоокупаемости и самофинансирования как юридических лиц, имеющих свои расчетные счета в банках, свое имя, бухгалтерскую и иную отчетность, самостоятельный баланс, право выступать от своего имени, органы управления и т. д.

Принцип корпоративности заключается в объединении и деятельности адвокатов через свою организацию (палату), которая устанавливает свои корпоративные правила поведения (например, Кодекс профессиональной этики адвоката) и другие нормы, решает вопросы ответственности адвокатов, регулирует другие вопросы адвокатской деятельности в соответствии с нормами права и пожеланиями адвокатов. Адвокаты, даже не действующие в составе коллегий или бюро, обязаны подчиняться корпоративным правилам. В свою очередь корпорация стоит на страже прав и законных интересов своих членов, выступая их представителем в любых государственных или иных органах и организациях.

Добровольность вступления в профессиональные объединения и выхода из них означает запрет на какое-либо постоянное влияние на лицо, отвечающее требованиям законодательства, с целью заставить его стать адвокатом и вступить в коллегию либо сложить с себя полномочия адвоката и выйти из коллегии, исключения составляют случаи принудительного прекращения полномочий адвоката.

Равноправие членов адвокатских объединений означает, что все адвокаты имеют равные права и исполняют равные обязанности по отношению к такому объединению и друг к другу. Принцип равноправия адвокатов заключается в отсутствии кастовости в адвокатуре, деления адвокатов на начальников и подчиненных, старших и младших по чину, работодателей и работников. При решении своих внутренних корпоративных задач каждый адвокат пользуется правом только одного голоса независимо от стажа его работы, возраста, количества зарабатываемых или вносимых им в «общую кассу» средств.

К адвокатам не следует применять «правила внутреннего трудового распорядка», требования трудовой дисциплины и иные категории трудового права , так как их деятельность не носит характера работы по трудовому договору или иного вида деятельности, регулируемого трудовым законодательством.

Под соблюдением адвокатской этики прежде всего понимается умение хранить профессиональные тайны, в том числе содержание бесед с подзащитными, а также сохранение любых сведений, связанных с оказанием адвокатами юридической помощи своим клиентам, включая само обращение клиента. Никакого другого интереса у адвоката быть не может. Адвокат обязан всегда и полностью разделять позицию доверившегося ему человека . Корректировка позиции адвоката допустима лишь в интересах доверителя или подзащитного.

После того как линия поведения совместно с клиентом выработана, адвокат не может ее принципиально изменить, потому что это было бы изменой, предательством по отношению к клиенту.

Аморальные, неэтичные действия адвоката могут быть оценены советом адвокатской палаты в соответствии с нормой, предусмотренной п. 2 ст. 19 Закона об адвокатуре.

Учитывая, что ст. 18 Кодекса допускает привлечение к дисциплинарной ответственности не только за умышленные проступки, но и за совершенные по грубой неосторожности, трудно переоценить установленное ст. 4 Кодекса право в сложных этических ситуациях обращаться за помощью в совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Федерации.

Следует подчеркнуть, что в обозримом будущем адвокатское сообщество ждут значительные перемены. И связано это со следующим.

В последнее время появились публикации и иные выступления в средствах массовой информации, связанные с возможной реформой российской адвокатуры. Ряд выступлений по этому поводу первых лиц Министерства юстиции РФ, разгоревшаяся полемика о реформе адвокатуры в адвокатском сообществе свидетельствуют о том, что, возможно, назрела необходимость в такой реформе. В то же время подобная реформа, как нам представляется, — не самоцель и должна преследовать исключительно цель повышения качества оказываемой юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Заложенный в российской Конституции основополагающий принцип о праве гражданина на получение квалифицированной юридической помощи означает безусловное оказание таковой. Поэтому, скажем, идея об установлении адвокатской монополии на судебное представительство , по нашему мнению, весьма перспективна, ведь некогда она была частично реализована на уровне представительства интересов субъектов коммерческих споров в арбитражных судах .

Много споров ведется сегодня по поводу объединения всех практикующих юристов под эгидой адвокатских образований. Есть мнения и о том, что юристы, оказывающие платные правовые услуги, не являющиеся адвокатами, могут быть объединены в некий самостоятельный «профсоюз », который в своей работе придерживался бы тех же правил, что и российская адвокатура. Мы критически относимся и к той, и к другой идеям. Объединение всех юристов под одной адвокатской «крышей», как нам представляется, не приведет к существенному повышению уровня правовой помощи, оказываемой в рамках действующего российского законодательства, может вызвать хаос на рынке оказания подобной помощи из-за длительности и непредсказуемости процесса этого объединения. К тому же такой процесс может вызвать активное сопротивление со стороны действующих ныне адвокатских формирований, поскольку идея об объединении подспудно подразумевает волевое навязывание этим адвокатским формированиям новых членов, что противоречило бы основным принципам построения и функционирования адвокатуры в России. Вторая «профсоюзная» идея вообще не выдерживает никакой критики, поскольку право объединяться в профсоюзы гарантировано не только Конституцией РФ, но и специальным законом, и никто сегодня, например, не мешает корпоративным юристам-неадвокатам собраться и учредить профсоюз для защиты собственных интересов.

Весьма туманны и достаточно тревожны размышления некоторых идеологов реформирования адвокатуры об установлении неких единых стандартов качества юридических услуг. Идея понятна и проста: раз есть единые стандарты качества (особенно в виде специальных отраслевых правительственных циркуляров и инструкций), следовательно, необходимо ими неукоснительно руководствоваться, а тех, кто не руководствуется, нужно привлекать к строгому ответу, вплоть до лишения статуса. Нам все же кажется, что до такой степени заурегулированности рынка адвокатских услуг мы не дойдем. Все те стандарты качества юридических услуг, которые могут появиться в обозримом будущем, уже давно четко отображены в Конституции РФ, ГК, ГПК, АПК, УК, УПК, иных кодексах РФ, а также в законодательстве об адвокатуре. Изобретать в связи с этим велосипед не имеет смысла. Необходимо также иметь в виду, что российская адвокатура — это институт, построенный на принципах саморегулируемости и творческих начал. Адвокат в процессе — это не только правозащитник; он еще и импровизатор, хороший оратор и в некоторой степени блестящий актер. Навязывание адвокатам неких стандартов «качества» приведет к «засушиванию» нашей профессии, поставит адвоката на одну ступень со следователем , прокурором или судьей в процессе, которые обязаны в своей работе строго руководствоваться законом, и ничем иным. И уж точно не следует придумывать для получения статуса адвоката новые процедуры и дополнительные экзамены. Сегодняшняя система тестирования соискателей на получение статуса адвоката достаточно сложна, многостадийна и вполне оптимальна.

Интересно, но не бесспорно предложение о так называемом разделении единой «адвокатской лицензии» по типу юрисдикции (уголовная, гражданская и арбитражная) и формировании на этой базе внутри адвокатуры трех различных направлений деятельности: коммерческого, гражданского и уголовного. Проще говоря, если следовать этой идее (которая уже давно реализована, скажем, в США или Великобритании), в адвокатских формированиях появятся лицензированные адвокаты, специализирующиеся исключительно на уголовных, гражданских или арбитражных делах. Получение адвокатом лицензии на определенный вид деятельности автоматически будет означать запрет заниматься чем-то другим. Хотим в связи с этим отметить, что такое распределение функций между адвокатами существует де-факто уже давно. Условность подобного разделения, которое предлагается закрепить на законодательном уровне, очевидна. Вряд ли возможно будет провести резкую разделительную черту между адвокатами, участвующими по гражданским делам в арбитражных судах, и адвокатами, участвующими по таким же категориям дел в судах общей юрисдикции, да и нужно ли это вообще? Ведь применимое в обоих случаях материальное право будет одинаково. Что касается лицензирования адвокатской деятельности в рамках оказания правовой помощи по уголовным делам, то такая идея представляется более привлекательной вследствие специфики оказания подобной помощи.

Любому реформированию законодательства об адвокатуре, как мы полагаем, должно предшествовать широкое обсуждение этих реформ адвокатским сообществом. Навязывание адвокатам неких законодательных инициатив сверху без учета их мнения приведет к резкому отторжению адвокатским сообществом таких инициатив и не будет способствовать дальнейшему совершенствованию оказания квалифицированной правовой помощи гражданам и организациям.

Адвокат, равно как и профессиональный судья, прокурор, следователь или дознаватель, обязан внимательно следить за новациями в действующем законодательстве РФ и развитием международной законодательной практики.

Зачастую, участвуя в конкретных судебных разбирательствах , адвокат убеждается в том непреложном правиле, что слабое знание норм материального и процессуального права, неосведомленность о последних изменениях в законодательстве приводят к проигрышу процесса. Это не только вредит имиджу самого адвоката и адвокатского формирования, которое он представляет, но и ведет к разрыву соглашения с клиентом, который понадеялся на такого плохого юридического советника.

Практикующие адвокаты нередко сталкивались в судах со своими коллегами-адвокатами, которые слабое знание законов пытались подменить агрессивностью поведения в процессе, откровенным хамством, а иногда даже провокациями. Особенно часто к таким уловкам прибегают недобросовестные адвокаты при рассмотрении конкретных уголовных дел.

В практике бывают случаи, когда адвокаты — процессуальные противники в громких уголовных процессах (выступающие на стороне обвинения или защиты) не только пытались сфальсифицировать доказательства , оскорбляли участников судебных слушаний, включая судей, но и пытались незаконно оказывать давление на присяжных заседателей с целью вынесения ими нужного для таких адвокатов вердикта.

Конечно, такие случаи не являются широко распространенными, но адвокат должен быть всегда готов к подобным нештатным ситуациям и обязан не терять самообладания, находить правильные и совершенно законные методы противодействия откровенно неправовому давлению. Здесь на выручку придут и хорошее знание законов, и быстрая реакция на меняющиеся расклады сил в процессе, и умение принимать мгновенные адекватные решения.

Большое значение в нашей работе имеет практика повышения квалификации практикующих адвокатов. Исключения здесь не сделаны ни для кого. Каждый наш коллега обязан раз в пять лет пройти специальный курс повышения квалификации, который проводится адвокатскими палатами субъектов Федерации, включая и Москву.

Хотим также подчеркнуть, что адвокатское сообщество крайне заинтересовано в притоке в его ряды молодых квалифицированных специалистов. Сразу оговоримся, что путь от выпускника вуза до получения заветных корочек удостоверения адвоката весьма долог и тернист.

Мало того что необходимо вначале поработать помощником, а затем стажером адвоката. Еще нужно сдать очень сложные и многоступенчатые экзамены. И на этих экзаменах, которые принимаются специально созданными комиссиями при адвокатских палатах РФ, «режут» соискателей беспощадно. Проценты несдавших с первой попытки претендентов составляют примерно 25-30. При этом следует учитывать, что экзамен на присвоение статуса адвоката — это не экзамены в вузе и даже не сдача кандидатского минимума для соискателей ученой степени. Здесь не только проверяется знание претендентом норм материального и процессуального права, но также выясняется его способность мыслить нешаблонно применительно к специфике нашей профессиональной работы.

Говоря об этом, мы хотим, чтобы те, кто из студентов соберется в дальнейшем избрать адвокатское поприще, готовились бы к этой деятельности творчески и набирались жизненного опыта, без которого наша работа превращается в простое ремесло.

1. Понятия "адвокат" и "адвокатская деятельность". Виды адвокатской деятельности.

Адвокат

Термин "адвокат" происходит от латинского слова "advocare" - призывать на помощь.
Под определением "адвокат" (лат. Advocatus) всегда понимался юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультаций, защиты обвиняемого на суде и т.д.
Понятие "адвокат" состоит из двух частей: первая определяет его правовую (статусную) сторону, вторая - функциональную, т.е. предназначение адвоката.
Статусно - адвокат это лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. При этом порядок получения статуса адвоката должен соответствовать Закону.
Функциональная сторона - адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это вторая часть определения, во имя которой, по существу, и необходимо соблюдение специальных требований о приобретении статуса адвоката.
Таким образом, только в единстве с законностью приобретения статуса адвоката и с независимостью адвоката как профессионального советника своего клиента по правовым вопросам и может рассматриваться фигура современного адвоката.
Закон запрещает адвокату помимо адвокатской деятельности вступать в трудовые отношения в качестве работника. При этом адвокату, в качестве исключения из запрета, разрешено заниматься научной, преподавательской или иной творческой деятельностью.
Адвокат не вправе также занимать государственные и муниципальные должности.
Адвокат лишь вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования (председателя коллегии адвокатов, управляющего партнера адвокатского бюро, заведующего юридической консультацией и т.п.).
Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой на любых выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.
Представительство организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях признается правомерным только тогда, когда его осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению исполнения представительских функций закон допускает участие в представительстве работников, состоящих в штате организации, органов государственной власти и местного самоуправления.
Исключительные права адвокатов на представительство в суде действуют в том случае, "если иное не установлено федеральным законом". К примеру, действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей граждан в суде и иных лиц помимо адвокатов (ст. 44 ГПК РФ). Причем полномочия таких представителей могут быть выражены в устном заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ) представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
Законом предусмотрены ограничения в участии иностранных адвокатов в адвокатской деятельности на территории Российской Федерации. Такое участие адвокатов иностранного государства допускается лишь для оказания юридической помощи по вопросам права данного иностранного государства. Однако даже и в этом случае, если такое участие связано с государственной тайной Российской Федерации, адвокат иностранного государства не может оказывать юридическую помощь на территории нашей страны.

Адвокатская деятельность

Адвокат может оказывать своему доверителю консультационную помощь, готовить различные документы правового характера, а также выступать в качестве представителя или защитника доверителя.
Закон очерчивает представительские функции адвоката лишь в общей форме. Конкретные права и обязанности адвоката как представителя юридического или физического лица достаточно полно регулируются соответствующими отраслями законодательства. При этом следует учитывать, что институт представительства и полномочия представителей детализированы в каждой отрасли и требуют конкретизации в зависимости от возникших правоотношений.
В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" адвокат может быть представителем стороны в конституционном судопроизводстве. Полномочия адвоката "подтверждаются соответствующими документами".
В гражданском судопроизводстве граждане могут вести свои дела в суде через представителей. Адвокат может быть таким представителем на основании положений ГПК РФ. Полномочия адвоката удостоверяются ордером.
Статья 45 УПК РФ предусматривает, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты. Статья 49 УПК РФ также предусматривает допуск адвоката в качестве защитника. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. Согласно ст. 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным юридической консультацией.
Участие адвоката в арбитражном суде в качестве представителя регулируется гл. 6 АПК РФ.
Статья 26 Налогового кодекса РФ предоставляет налогоплательщику право участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством.
Перечень форм адвокатской помощи является открытым, поэтому адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, если она не запрещена федеральным законом.
На практике иная юридическая помощь адвокатов состоит в оказании гражданам помощи при осуществлении ими своих прав в трудовых, жилищных, административных, налоговых и иных правоотношениях, а юридическим лицам - помощи по различным юридическим вопросам хозяйственной деятельности, в том числе правовом сопровождении деятельности организаций, консультировании по вопросам правового обеспечения предпринимательской деятельности, разработке и экспертизе договоров и иных документов, участии в переговорах, представлении доверителей в гражданском обороте, в том числе в их отношениях с третьими лицами. Это могут быть также различные "юридические заключения адвоката по результатам правового анализа ситуации или представленных адвокату для изучения документов", участие (с согласия клиента и при соблюдении адвокатской тайны) в публичном освещении правовых вопросов по конкретному делу, любая другая деятельность, не запрещенная законом.
В соответствии с п. 13 "Основных принципов, касающихся роли юристов" (принятых в г. Гаване восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1990 г.) по отношению к своим клиентам юристы выполняют следующие функции:

a) консультирование клиентов в отношении их юридических прав и обязанностей и работы правовой системы в той мере, в какой это касается юридических прав и обязанностей клиентов;

b) оказание клиентам помощи любыми доступными средствами и принятие законодательных мер для защиты их или их интересов;

c) оказание, в случае необходимости, помощи клиентам в судах, трибуналах или административных органах.

Соответственно, выполнение адвокатами поручений клиентов, связанных с управлением коммерческими предприятиями, в том числе иностранными (открытие счетов в кредитно-банковских учреждениях, управление счетами предприятия, подписание договоров купли-продажи, предъявление к погашению векселей) не противоречит Закону и нормам профессиональной этики. Выполнение указанных действий именно адвокатами является общепринятой мировой практикой. Так, например, разд. 3 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества (1998 г.) непосредственно регламентирует порядок осуществления адвокатами операций по распоряжению средствами доверителя.
В то же время с профессиональными этическими нормами несовместимо оказание адвокатом доверителю, наряду с юридической помощью, посреднических и (или) комиссионных услуг, т.е. осуществление деятельности, направленной на самостоятельное извлечение выгоды адвокатом помимо получаемого от доверителя вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.
В ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 указываются исчерпывающие случаи, при которых представительство организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях признается правомерным. Такое представительство будет законным только тогда, когда его осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению исполнения представительских функций закон допускает участие в представительстве работников, состоящих в штате организации, органов государственной власти и местного самоуправления.
Таким образом, данной нормой законодатель резко ограничил участие в представительстве интересов указанных организаций и органов других лиц, занимающихся оказанием юридической помощи (юридическим фирмам, так называемым "частным адвокатам" - лицам, не состоящим в адвокатских объединениях, но занимающихся в частном порядке адвокатской практикой, и т.д.). И в то же время этой нормой законодатель еще больше защитил интересы организаций, обращающихся за юридической помощью, обеспечив им возможность защищаться или представлять свои интересы на более профессиональной основе, наличие которой предполагается только у адвокатуры (в силу особого порядка приобретения статуса адвоката, независимости этого специалиста, достаточно сложной системы корпоративности в адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т.д.).
Однако следует учесть, что исключительные права адвокатов на представительство в суде действуют в том случае, "если иное не установлено федеральным законом".
К примеру, действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей граждан в суде и иных лиц помимо адвокатов (ст. 44 ГПК РФ). Причем полномочия таких представителей могут быть выражены в устном заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ) представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
Ранее ч. 5 ст. 59 АПК РФ был установлен исчерпывающий перечень представителей организаций в арбитражном суде: руководители организаций, действующие в пределах полномочий; лица, состоящие в штате организаций (в том числе работающие по совместительству); адвокаты. Исходя из данного перечня представителями организаций в арбитражном суде иные лица, оказывающие юридическую помощь, выступать не могли.
Однако постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П ч. 5 ст. 59 АПК РФ была признана не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Закона об адвокатуре исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. Соответствующие положения, признанные неконституционными, утратили силу Федеральным законом от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ ч. 5 и 5.1 ст. 59 АПК РФ также признаны утратившими силу.

Под термином «адвокат» (от лат. advocatus, advoco - приглашаю) понимают лицо, профессия которого - оказание юридической помощи гражданам и организациям, в том числе защита их интересов в суде. Исходя из международной практики, синонимами термина «адвокат» иногда выступают термины: «юридический советник», «юридический консультант» или «юрист». В современной России используется два термина по отношению к представителям этой профессии: «адвокат» и «адвокатесса». Кроме того, по отношению к адвокатам закон употребляет выражение «независимый профессиональный советник по правовым вопросам».

Под адвокатом понимается лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Первый признак этого определения означает, что адвокат должен быть внесен в региональный реестр адвокатов. Второй же признак - право осуществлять адвокатскую деятельность появляется у лица только после выбора им формы адвокатского образования (адвокатской фирмы). Кроме того, приостановление статуса адвоката так же препятствует ему заниматься адвокатской деятельностью. Адвокат - это лицо, внесенное в региональный реестр адвокатов, состоящий в каком либо адвокатском образовании и статус которого не приостановлен.

В России существуют профессии родственные по своей функциональной принадлежности и правовому статусу профессии адвоката. Эти юридические профессии объединяет не столько их общая цель - предоставление квалифицированной юридической помощи, сколько их независимое положение и самостоятельное функционирование на рынке юридических услуг. К этим родственным профессиям можно отнести: нотариуса, патентного поверенного, аудитора и независимо практикующего юриста.

Нотариус адвокат. Представители обоих этих профессий оказывают квалифицированную юридическую помощь. Кроме того, организация органов адвокатуры и нотариата построена на сходных принципах. Однако, основная функция нотариуса - совершение нотариальных действий. По своей правовой природе нотариат более близок к государственному органу. Это проявляется, например, в том, что нотариальные действия совершаются от имени государства и с клиентов взимается государственная пошлина. Адвокат не имеет права заниматься нотариальной деятельностью, а нотариус, следовательно, - адвокатской. Необходимо заметить, что в некоторых государствах адвокаты выполняют некоторые функции нотариусов.

Патентный поверенный адвокат. Патентная деятельность является видом квалифицированной юридической помощи по поводу обеспечения патентных прав. Адвокат может выступать в качестве патентного поверенного, однако, патентный поверенный не может осуществлять адвокатскую деятельность.

Аудитор адвокат. Производство аудиторских проверок невозможно без участия аудитора юриста. В ходе аудиторской проверки происходит оказание квалифицированной юридической помощи в виде юридического анализа документов хозяйствующего субъекта.

Независимо практикующий юрист адвокат. Оказание квалифицированной юридической помощи в России не лицензировано. Любое лицо имеет право оказывать юридическую помощь за вознаграждение. Отличие этих лиц от адвокатов заключается в том, что независимо практикующие юристы не объединены в корпорацию и то обстоятельство, что они не могут оказывать некоторые виды юридической помощи. Например, предоставление защиты на стадии предварительного следствия или осуществление представительства в конституционном суде.

В праве существует несколько терминов, которые близки по значению, но порой необоснованно отождествляются с термином «адвокат».

Довольно часто в праве термин «адвокат» соседствует с термином «защитник». Значение этих двух терминов во многом схоже, но во многом не совпадает: совпадение понятий происходит только тогда, когда адвокат занимается защитой своего клиента в каком либо юридическом процессе: уголовном, административном и т. п.

С другой стороны, несовпадение терминов заключается в том, что адвокат не всегда является защитником. Кроме того, в административном производстве защитником может выступать не адвокат.

Подобная же ситуация складывается и с соотношением терминов «адвокат» и «представитель». Адвокат выступает в качестве представителя в конституционном, гражданском или арбитражном процессах. Однако функцию представителя в этих процессах может осуществлять и иное лицо.

Необходимо отличать понятие «адвокат» от понятия «правозащитник». Адвокат - это лицо, оказывающее юридическую помощь за вознаграждение. Это вознаграждение может поступать как от клиента, так и иными способами. Правозащитник - это лицо, оказывающее юридическую помощь безвозмездно.

В современной науке большинство ученных, занимающихся исследованиями в области адвокатуры и адвокатской деятельности, сходится во мнении, что адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе физическим и юридическим лицам путем правового консультирования, организации защиты или представительства интересов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве, предоставления иных видов юридической помощи в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под адвокатурой принято понимать совокупность юристов-профессионалов, объединенных в адвокатских палатах субъектов Российской Федерации (по старой терминологии - в коллегиях адвокатов) и имеющих задачей оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, включающую в себя участие в различных видах судопроизводства, разъяснение правовых вопросов, подготовку юридических документов (заявлений, жалоб, договоров и т. п.).

Функционирование адвокатуры является основным способом обеспечения положения ст. 48 Конституции РФ, часть 1 которой гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи».

Поскольку коллегии адвокатов являлись практически единственной формой объединения лиц, оказывающих профессиональную юридическую помощь, адвокатура как институт отождествляется именно с ними.

31 мая 2002 г. Президент РФ В.В. Путин подписал Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который вступил в действие с 1 июля 2002 г., за исключением отдельных положений, которые вступают в силу с 1 января 2007 года.

В настоящее время активно реформируется деятельность российской адвокатуры в соответствии с принятым законом.

Данный закон был принят в ходе осуществления судебной реформы в Российской Федерации и призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействие органов адвокатского самоуправления с государственными органами, должностными лицами и гражданами. Кроме того, закон гарантирует независимость адвокатов как профессиональных, некоммерческих организаций (ст. 1, 3, 29, 31 и др.).

Это определение подчеркивает самостоятельность адвокатских объединений, их независимость от органов государственного управления. Правовые основы взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти - это один из концептуальных вопросов, ответ на который определяет в значительной мере правовой статус адвокатуры, ее место в системе государственных и общественных институтов.

Указание на некоммерческий характер означает, что адвокатура не ставит целью извлечения прибыли. Гонорары, поступающие в коллегию за оказание правовой помощи адвокатами, используются для оплаты их труда, содержания технического аппарата, хозяйственно-канцелярские расходы, а также для отчислений в страховые и пенсионные фонды.

Целью принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» являлась необходимость расширения правовых и организационных возможностей адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам. Новый закон учел реалии сегодняшнего дня, изменения, происшедшие в обществе и государстве за длительный период времени, прошедший после принятия Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г., которое призвано утратившим силу. Особенно велика роль нового закона в связи с новой ролью и функциями адвоката и адвокатуры после принятия в 2001 года, уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Принятие Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» должно вывести на новый, более квалифицированный и самостоятельный уровень российскую адвокатуру.

Адвокат, пользуясь гарантиями независимости и неприкосновенности, может без опасения осуществлять юридическую помощь, будучи уверенным в защите себя и своей семьи и недопустимости оказания на него давления со стороны третьих лиц.

Переход адвокатуры на новый профессиональный уровень должен восполнить недостаток квалифицированной юридической помощи гражданам и юридическим лицам по обеспечению их прав, свобод и законных интересов.

Позитивным является то, что законом установлено положение о принятии Всероссийским съездом адвокатов Кодекса профессиональной этики адвоката. И это уже произошло. 31 января 2003 года адвокаты Российской Федерации, в развитие требований, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в целях поддержания между собой профессиональной чести и сознания нравственной ответственности перед обществом, развивая традиции российской присяжной адвокатуры, принимают «Кодекс профессиональной этики адвоката».

Реализация функции оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам практически осуществляется не адвокатурой, а конкретными адвокатами либо партнерами адвокатских бюро.

В соответствии с Положением об адвокатуре в РСФСР адвокатами считались граждане России, имеющие высшее юридическое образование, стаж работы по специальности юриста не менее двух лет, принятые в члены коллегии адвокатов. Допускается прием в коллегию адвокатов лиц, не имеющих стажа работы по специальности юриста, однако с условием прохождения стажировки в коллегии адвокатов сроком от шести месяцев до года. Как правило, адвокаты - члены коллегии - имели постоянное рабочее место в юридических консультациях (бюро, фирмах, адвокатских конторах).

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установил новый порядок комплектования адвокатуры путем приобретения статуса адвоката.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Федерации после сдачи претендентом квалификационного экзамена.

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должен иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании сроком от одного года до двух лет. После положительного решения квалификационной комиссии претендент приносит присягу, получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. Территориальный орган юстиции, получив от квалификационной комиссии сведения о принятом адвокате, заносит их в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Закон подробно регламентирует требования к претенденту, условия допуска его к квалификационному экзамену и включения сведений об адвокате в государственный реестр (ст. 9-14 Закона).

Адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только одного субъекта Федерации и состоять только в одном адвокатском образовании. Однако осуществлять свою деятельность он вправе на территории всей Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Поручения на оказание юридической помощи адвокаты получают непосредственно от клиентов либо через заведующего консультацией (адвокатским бюро, коллегией), который распределяет работу, контролирует ее качество и оплату, разрешает возникающие конфликты в коллективе адвокатского образования или между адвокатом и клиентом, если они по своему характеру не требуют вмешательства совета адвокатской палаты.

Именно адвокат является субъектом защиты и представительства, именно он участвует в судопроизводстве и процессуальных правоотношениях.

Адвокаты - участники доказывания по конкретным уголовным, гражданским, административным делам; им принадлежит право собирания и представления доказательств, их проверки и оценки в определенном законом процессуальном режиме.

На них возлагается обязанность использования всех предусмотренных законом средств и способов защиты, обоснования выдвигаемого в интересах подзащитного или доверителя тезиса.

Закон ввел существенное новшество, расширяющее поле деятельности адвокатов, повышающее престиж адвокатуры. «Представителями организаций органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты. За исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом».

Адвокатами даются устные советы, составляются исковые заявления, жалобы, проекты договоров и других документов юридического характера.

Адвокаты не могут состоять на службе в государственных и общественных организациях, исключая занятие научной, педагогической и иной творческой деятельностью.

Новое законодательство о судопроизводстве - гражданском, уголовном, административном, конституционном и арбитражном существенно расширило сферу деятельности адвокатов, способы и средства, используемые ими в защиту интересов обвиняемого и доверителя. Эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 года в главе «Права и свободы человека и гражданина» сделала значительный шаг в направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие Конституции и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве, адвокат получил возможность воздействия на создание условий для реализации прав человека.

Большое значение для успешной деятельности адвоката имеет его независимость от государственных органов и органов адвокатского сообщества при определении средств и способов защиты интересов клиентов, единственными критериями которых являются законность и нравственная безупречность.

Новый закон расширил гарантии независимости адвоката, указав, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещается. Не допускается истребование связанных с адвокатской деятельностью сведений. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства.

Возбуждение в отношении адвоката уголовного дела допускается только прокурором на основании заключения судьи районного суда (ст. 448 ч. 1, п. 10 УПК РФ в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в УПК РФ» от 29 мая 2002 г.).

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией РФ (ст. 3 п. 3).

В понятие «адвокатура» входит понятие «адвокатская деятельность», которая в соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05. 2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», означает квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Таким образом, адвокатской деятельностью является деятельность только адвоката.

Адвокатская деятельность осуществляется на основании письменного соглашения на оказание юридической помощи или консультации, которое заключается между адвокатом и доверителем (т. е., клиентом) в момент обращения к адвокату. При этом не имеет значения, где территориально находится доверитель. Сразу же после подписания соглашения вступает в силу действие ст. 8 «Адвокатская тайна» Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности.

Адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально, учреждает адвокатский кабинет.

Адвокат, желающий осуществлять свою деятельность в коллективе, может вступить в уже созданные коллегию адвокатов или адвокатское бюро. Как правило, в таком случае обязанностью адвоката являются лишь регулярное отчисление обязательных взносов и соблюдение правил, установленных адвокатским образованием.

В случае, если адвокаты имеют возможности и желание создать свое адвокатское образование, два и более адвоката вправе учредить коллегию адвокатов или адвокатское бюро.

Московский Институт Экономики, Менеджмента и Права

РЕФЕРАТ

по адвокатуре

на тему “Понятие адвокатской деятельности ”

Студентки 4 курса юридического факультета

Пахоменковой Ю.В.

Москва 1999 г.

Вступление:

· определение и место адвокатуры в системе правоохранительных органов,

· основные задачи адвокатуры.

Основная часть:

· история образования и развития адвокатуры,

· коллегии адвокатов,

· общее собрание, президиум, ревизионная комиссия,

· юридические консультации и вопрос сохранения в них личных тайн граждан,

· проблемы оплаты труда адвокатов,

· статус адвоката,

· непроцессуальная деятельность защитника,

Заключение:

· взаимоотношения адвокатуры с государственными органами,

· о проекте нового "Закона об адвокатуре".

Вступление

Адвокатура - это добровольное профессиональное объединение граждан, осуществляющее в установленном законом порядке защиту на предварительном следствии, дознании, в суде по уголовным делам, кроме того, осуществляющее представительство интересов истцов и ответчиков по гражданским делам. Адвокатура является общественной самоуправляющейся организацией, призванной на основе закона оказывать населению и организациям юридическую помощь путем консультирования по правовым вопросам, составления разного рода документов и деловых бумаг.

Адвокатура занимает важное место в системе правоохранительных органов и организаций. Однако она не является правоохранительным органом, т.к. у адвоката нет полномочий по принуждению за соблюдением чьих-либо прав, он действует на принципиально иной основе: он - защитник, т.е. защищает. Защита нужна для того, чтобы не допустить следственных и судебных ошибок особого рода: привлечения к уголовной ответственности, предания суду и осуждения невинного либо осуждения виновного по закону, предусматривающему ответственность за более тяжкое преступление, чем в действительности им совершенное или назначения чрезмерно сурового наказания, а также в других случаях.

Устранение таких ошибок является прерогативой должностных лиц и органов, ответственных за производство по уголовному делу либо осуществляющих надзорные полномочия. Задача же защитника состоит в том, чтобы своими ходатайствами, жалобами, возражениями, объяснениями обращать внимание компетентных должностных лиц на допущенные следственные и судебные ошибки и требовать их устранения.

Обращая внимание в своих ходатайствах на грубые нарушения законности, допущенные сотрудниками милиции или следователями, адвокаты способствуют не только устранению ошибок по конкретному делу, но и улучшению стиля работы правоохранительных органов.

Успешный выбор и реализация защиты обвиняемого во многом зависит от профессионального мастерства адвоката, от его умения анализировать материалы дела, вести допрос, формулировать вопросы к экспертам. В распоряжении защитника находятся различные средства, с помощью которых он спорит с обвинением. Он может, в частности:

Обращать внимание суда на недостаточность доказательств, положенных в основу обвинения;

Указывать на неисследованность версии, опровергающей или ставящей под сомнение версию обвинения;

Опровергать обвинение путем критики лежащих в его основе доказательств;

Доказывать факты, несовместимые с теми, которыми обосновано обвинение.

Выбор способа действий зависит от защитника, который должен учитывать доказательственную ситуацию по делу.

Однако следует подчеркнуть, что защита обвиняемого ни при каких обстоятельствах не может превращаться в защиту преступления. Адвокат не может по просьбе обвиняемого прибегать к незаконным методам защиты, несоответствующим правилам процесса. Из деятельности адвоката совершенно исключены подтасовка фактов, их искажения, подговор свидетелей или постановка им наводящих вопросов.

В соответствии со статьей 23 Основ уголовного судопроизводства (ст. 51 УПК РСФСР) адвокат не может отказаться от защиты. Он не только не вправе использовать свою информацию во вред подзащитному, но и прямо обязан в силу односторонности выполняемой им функции максимально использовать предусмотренные законом средства и способы для выяснения всего, что оправдывает обвиняемого или смягчает его ответственность.

В силу специфики функций, возложенных на адвокатуру, ее альтернативности органам государственной власти, отношение к ней менялось в различные периоды истории России. Поэтому, прежде чем перейти к рассмотрению вопросов, небезынтересно будет обратить внимание на историю зарождения и развития этого института в нашей стране. Путь становления российской адвокатуры был сложным, предпринимались различные поиски лучших форм и способов организации адвокатуры.

История образования и развития адвокатуры.

При самодержавии развитие адвокатской деятельности тормозилось нежеланием государства разрешить создание профессиональных адвокатских объединений. Все цари, от Петра I до Николая I, были настроены решительно против создания в России адвокатской корпорации западного образца. В течение всего дореформенного периода правовые представители были аморфной группой без соответствующего профессионального обучения, организации и названия. Адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие невысокого ранга в свое свободное время или находясь в отставке.

Судебная реформа 1864 года заложила основы компетентной и самоуправляемой организации адвокатов. Сформировалась адвокатская профессия, обладавшая как западными, так и традиционно русскими чертами.

Адвокаты подразделялись на две группы: присяжных поверенных - корпорацию, дававших профессиональную присягу адвокатов - и частных поверенных, занимавшихся адвокатской практикой индивидуально. Присяжные поверенные играли среди адвокатов ведущую роль и набирались из наиболее образованной части русской элиты. Обязательным условием вступления являлся законченный университетский курс юридических наук и не менее 5 лет работы в судебном ведомстве. Профессиональные объединения присяжных поверенных организовывались по территориальному признаку. Совет и Общее собрание являлись органами самоуправления.

В отличии от присяжных поверенных, имевших право выступать в любом суде Российской империи, частные поверенные могли выступать только в судах, выдавших им такое разрешение. Законодательство, регулирующее деятельность частных поверенных, сохраняло их дореформенный статус. Все вопросы, касавшиеся деятельности частных адвокатов, включая членство и дисциплинарные вопросы, решались в первую очередь судами. Более общий контроль осуществлялся Министерством Юстиции. Работа адвоката заключалась в ведении тяжб и выступлениях перед судом и подготовке документов по уголовным и гражданским делам. С 1890 года стала развиваться коллективная форма работы в виде юридических консультаций.

Кроме случаев ведения дел по назначению суда, вознаграждение за которые выплачивалось из общего фонда, оплата труда адвоката производилась по договоренности с клиентом. Хотя Министерство Юстиции и установило размеры оплаты услуг, они были необязательны и применялись лишь в случаях разногласий между адвокатом и клиентом.

3 марта 1890 года был принят закон, ограничивающий допуск в адвокатуру евреев. Принятие дискриминирующего евреев закона было тем редким случаем, когда присяжные поверенные не выступили с коллективным протестом против введенного сверху ограничения их полномочий.

Сразу после падения старого режима были отменены все ограничения на прием евреев, а 1 июня 1917 года Временное правительство приняло закон, позволяющий заниматься адвокатской практикой женщинам.

Смена политической власти в России привела к изменению направления развития адвокатуры. Марксистская теория порвала с вековой традицией, согласно которой на правовую систему налагались этические ограничения. Право стало истолковываться как продолжение политической власти, а правовые институты становились инструментами, которые пролетариат использовал так, как он считал нужным.

Каково же было отношение большевиков к адвокатуре? Многие выдающиеся революционеры досконально знали тонкости адвокатской профессии, т.к. практиковала в качестве адвокатов при старом режиме. П. Красиков, Н. Крестинский, П. Стучка, Д. Курский да и сам Ленин были до революции членами адвокатуры. После получения диплома юриста в Санкт-Петербурге в 1891 году в возрасте 21 года без особого энтузиазма проработал в течение полутора лет помощником адвоката в провинциальном городе Самаре. Будучи под началом присяжного поверенного Хардина, он провел всего 10 дел о незначительных преступлениях, и во всех случаях его клиенты были осуждены.

Придя к власти, большевики поняли, что тактика работы в зале суда, оказавшая большую помощь в разоблачении и ослаблении системы царизма, может быть использована и против нового режима.

24 ноября 1917 года был принят Декрет о суде, который упразднял адвокатуру, прокуратуру, отделы уголовных расследований и практически всю судебную систему. И если большинство юридических учреждений должно было быстро реорганизоваться на революционных началах, то адвокатской корпорации законодательство замены не предусматривало. Интересы личности в суде было разрешено представлять любому, обладающему гражданскими правами, не опороченному гражданину.

Издание нового Декрета N 2 о суде не привело к немедленной замене старой адвокатуры коллегиями правозащитников. Декрет N 2 предписывал создание при местных советах коллегий правозащитников, но он не оговаривал того, какими они должны быть и не обязывал местные советы исполнять его положения.

Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Понятие "адвокатская деятельность" впервые появилось в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.

Основными признаками адвокатской деятельности являются:

а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном Федеральном законом об адвокатской деятельности и адвокатуре;

г) целями этой деятельности должны быть:

Защита прав, свобод и интересов доверителей,

Обеспечение доступа к правосудию.

Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Не может быть признана адвокатской деятельностью деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей не юридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельностью деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, хотя и имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат не вправе.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.

Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно, на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.

Адвокатскую деятельность следует отличать от иных видов юридической помощи, которые не относятся к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями, нотариусами и патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат) и другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Законодательное выделение адвокатской деятельности позволяет обеспечить специальным Федеральным законом реализацию конституционных требований о гарантиях права каждому гражданину Российской Федерации на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

Разграничение всех видов юридической помощи имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением);

б) участие адвокатов в оказании бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, в случаях, предусмотренных Федеральным законом (истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией).

Однако считать указанную выше юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, а также компенсация за оказываемую бесплатно юридическую помощь гражданам, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение также и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а "распределяет" ее между различными субъектами.

В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу, в процессе которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Адвокату разрешается заниматься подобной формой адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включена в штат организации или физического лица и не требует отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

Ранее в деятельности отдельных адвокатов имела место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях: (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.

Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса. В том числе занимались и работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название "комплексное сопровождение проектов и сделок" или "комплексное правовое обслуживание", куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.

Такое совмещение функций для адвокатов не допускается. В связи с этим на практике используются различные формы деятельности, в частности, разделение функций по оказанию адвокатских и консультационных услуг. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов - хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохраняется общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

На практике может возникнуть вопрос, является ли адвокатской деятельностью деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований. Дело в том, что нормы Закона об адвокатуре, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (адвокатскому кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Однако адвокатской деятельностью деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, признана быть не может. В соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре перечень форм адвокатских образований является закрытым. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он вправе осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом. А существенными условиями соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию. Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность: сама юридическая помощь.