Неверно что риск признается обоснованным. Обоснованный риск

Рассмотрев основные положения об обоснованном риске, признаках и условиях его правомерности, составе обоснованного риска и месте его среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, будет целесообразным проанализировать теоретические положения о различных видах риска и внести предложения по совершенствованию уголовного законодательства, установлению оснований исключения ответственности за различные его виды, а также обосновать включение в Особенную часть Уголовного кодекса Российской Федерации специальных норм, регламентирующих ответственность за превышение пределов обоснованного риска. В Уголовном кодексе Российской Федерации, помимо имеющейся общей нормы о необходимой обороне, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, в Общей части, законодатель сформулировал специальные составы преступлений в Особенной части Кодекса, закрепив ответственность лиц при превышении пределов необходимой обороны, а также мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Однако норм, предусматривающих ответственность за превышение пределов обоснованного риска, в законе не предусмотрено. На мой взгляд, это неверно. Попытаемся это доказать при рассмотрении различных видов обоснованного риска.

В уголовно-правовой литературе предлагалось классифицировать риск на научный и производственный, а в рамках производственного -- риск технический, новаторский и из причинения вредаСм. Гринберг М.С Советское уголовное право: Учеб. пособие. Свердловск, С. 148-152.. Кроме того, выделяли даже такие сугубо специальные виды риска, как атомный, прокурорско-следственныйСм. Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Соц. законность. 1989. № 2. С. 56-58..

Наиболее полную классификацию производственного (хозяйственного) риска дал в свое время М.С. ГринбергСм.: Гринберг М.С Проблема производственного риска в уголовном праве. С. 36 и др.. Классификацию видов обоснованного риска рассматривали в свих работах В.И. Шевченко, который отмечает, что профессиональный риск существует и в науке, однако о нем мало говорят. Это обусловлено тем, что с момента выработки определенного научного постулата до его внедрения в практическую деятельность, а соответственно и получения результата проходит значительное время. Его последствия не носят непосредственной материальной формы. В научной деятельности вероятность риска возрастает из-за того, что получение самого результата отдалено во времени и обнаружение научной или производственной неудачи (наряду с ней материальной потери), вызванной использованием неправильных методов, устанавливается по прошествии длительного срокаСм.: Шевченко В.И. О профессиональном риске в науке (на материалах селекционной и изобретательской деятельности) // Сов. гос-во и право. 1984. № 4. С. 127-128..

Ю.М. Ткачевский, рассматривая соотношение понятий оправданного профессионального и хозяйственного риска, констатировал, что как первый, так и второй вид возможны в любой сфере профессиональной деятельности, однако при этом хозяйственный риск толкуется расширительно. Он уточнил, что хозяйственный риск, как правило, осуществляют должностные лица, которые наделены функциями управления, руководства и правомочны принимать ответственные решения. Хотя не исключается возможность его осуществления недолжностными лицами, но в этом случае осуществление хозяйственного риска должно быть профессиональнымСм.: Ткачевский Ю.М. Оправданный профессиональный и производственный риск как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. С. 17..

В психологии выделяют риск мотивированный и немотивированный (не рассчитанный на получение каких-то внешних преимуществ от рискованной деятельности в сравнении с нейтральными вариантами поведения)См.: Петровский В.А. К психологии активности личности // Вопросы психологии. 1975. № 3. С. 28--29., оправданный и неоправданный (исходя из соотношения возможного выигрыша и потери), а также риск, угрожающий потерей самому рискующему лицу, либо ставящий под угрозу права и интересы других, либо сочетающий оба варианта.

Третья классификационная группа определяется по объекту причинения потерь в результате рискованных действий. В случае если риск угрожает потерей самому рискующему лицу, нет необходимости говорить о решении вопроса об обоснованном риске. В данном случае действует принцип свободы выбора. Выбрав для себя рискованное действие в надежде на успех и реализовав его, рискующий субъект сам поставил себя в невыгодное положение причинения ущерба. Если риск ставит под угрозу права и интересы других лиц либо сочетает оба варианта, действия рискующего.

Выделяя отдельные виды обоснованного риска, считаю целесообразным применить следующие критерии:

наличие или отсутствие подготовленности решения;

возможность выбора действовать определенным образом;

характер принимаемого решения о рискованном действии;

заинтересованность рискующего субъекта в достижении общественно полезной цели;

количество и качество обстоятельств, которые необходимо оценить и развитие которых спрогнозировать;

6)степень согласованности с третьими лицами;

7)количество рискующих субъектов при совершении действий;

8)возможность выбора поведения;

9)объект и субъект причинения вреда;

степень причиненного вреда;

характер причиненного вреда;

временной промежуток между рискованным действием и наступившим негативным последствием;

12)вид рискованной деятельности;

13)функциональное назначение совершенного рискованного деяния.

Рассмотрим каждую из классификационных групп для уяснения механизма принятия решения о рискованном действии и самого действия, причинившего вред охраняемым уголовным законом интересам, для дальнейшего решения вопроса об ответственности лиц за превышение пределов обоснованного риска.

По наличию подготовленности решения риск подразделяют на две группы: спланированный (подготовленный) и внезапный (ситуативный).

При спланированном риске в полном объеме реализуется механизм принятия решения о рискованном действии: постановка и осознание цели как позитивной и существенной; оценка ситуации, в которой выбирается вариант действия; анализ информации с целью предвидения возможных последствий и достижения запланированного результата". Как пример спланированного риска можно представить проведение экспериментов в медицине, генной инженерии, деятельности правоохранительных органов. Внезапным (ситуативным) риском можно признать действие сотрудников отрядов специального назначения при задержании преступников (например, использование снайперской винтовки для поражения преступника). У рискующего субъекта есть выбор варианта поведения, но из-за экстремальных условий, в которых он находится, нет возможности заранее спланировать ход своих действий и возможные последствия от них, а следовательно, нет реальной возможности предпринять достаточные меры для предотвращения вреда. В этой ситуации рискующий субъект может выйти за рамки пределов допустимости обоснованного риска, в результате чего возникает необходимость решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности. В силу того что лицо в данном случае действует в экстремальных условиях, на наш взгляд, действия целесообразно рассматривать со ссылкой на ст. 28 УК РФ и решать вопрос о соответствии его психофизиологических качеств возможности предотвращения последствий совершенных действий в указанных условиях. Если будет установлено несоответствие психофизиологических качеств лица требованиям экстремальных условий или нервно-психологическим перегрузкам, в этом случае деяние признается совершенным невиновно и лицо не подлежит уголовной ответственности.

Считаю, было бы целесообразно дополнить содержание ч. 2 ст. 28 УК РФ и изложить ее следующим образом: «...2. Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам, а также нетипичного развития ситуации риска»

По второму основанию -- возможности выбора действовать определенным образом -- выделяется альтернативный и безальтернативный риск.

В первом случае -- действие подготавливается и осуществляется в обстановке, когда выбор между рискованным поведением и отказом от него в пользу не связанного с риском деяния осуществляется исходя из прогноза последствий и оценки шансов на успех. Во втором -- действие осуществляется в обстановке, когда воздержание от рискованного действия однозначно влечет неминуемую гибель людей, экологическую или технологическую катастрофу и пр. При этом, если исходить из законодательной формулировки обоснованного риска, он является именно безальтернативным. В норме четко регламентируется положение о том, что общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанным с риском действием (бездействием).

По характеру принимаемого решения обоснованный риск может быть разделен на две группы: индивидуальный и коллективный. Данная классификация имеет значение при решении вопроса об уголовной ответственности лиц, принявших решение на действие определенным образом и реализовавших его в действительности.

Сложнее обстоит дело с ситуацией, когда решение о рискованном действии принимают одни, а реализовывать его приходится другим лицам. Обратимся к трагедии на Дубровке. Решение о применении газа принимал оперативный штаб, а использовали его сотрудники специальных подразделений.

По заинтересованности рискующего субъекта в достижении общественно полезной цели обоснованный риск подразделяется на опосредованный и неопосредованный. Если субъект лично заинтересован осуществлении рискованных действий и получении от их реализации результатов, данный риск считается опосредованным (например, действия конструктора при испытании новой машины). Иначе дело обстоит с неопосредованным риском, в данных случаях личной заинтересованности лица в полученных результатах нет (например, действия сотрудников правоохранительных органов в чрезвычайных ситуациях; проведение сложной операции в экстремальной ситуации). Фактически осуществление действий в данных случаях является профессиональной обязанностью субъекта риска.

В зависимости от количества и качества оцениваемых обстоятельств при принятии решения риск подразделяют на простой и сложный. Разграничение между этими двумя видами происходит в зависимости от обстоятельств, в которых принимается решение и которые необходимо оценить и спрогнозировать их развитие для принятия правильного решения в условиях имеющихся альтернатив поведения. В данных условиях подлежат оценке количество информации, имеющейся у рискующего субъекта, и ее пригодность для принятия решения. Под пригодностью следует понимать ее объективность и достоверность по отношению к рассматриваемым обстоятельствам. При этом чем больше «сомнительной» информации приходится оценивать рискующему субъекту, тем выше степень сложности риска. По степени согласованности с третьими лицами имеется два вида риска: согласованный и несогласованный. В первом случае существует необходимость соглашения с третьими лицами, заинтересованными в ходе эксперимента и его результатах (например, проведение экспериментальной операции осуществляется по согласию больного или его родственников). В 2003 г. была проведена сложнейшая операция по разделению сиамских близнецов Зиты и Гиты. Необходимость операции была обоснована тем, что одна из близнецов перенесла тяжелое заболевание, грозящее смертью обеим. Были произведены расчеты успеха операции, как возможные варианты исхода представлялись:

смерть одной из девочек во время или после операции;

смерть обеих девочек;

удачное проведение операции.

Родители были поставлены в известность обо всех вариантах и, рассмотрев их, дали согласие на ее проведение. В этом случае налицо согласованный обоснованный риск. Во втором случае отсутствует необходимость согласованности с третьими лицами (операция по освобождению заложников, несмотря на возможность причинения им вреда, не требует согласования действий с захваченными лицами или их родными и близкими).

По количеству рискующих субъектов при совершении действий обоснованный риск можно разделить на единоличный и групповой. Указанную классификационную группу следует рассматривать в тесной связи с характером принимаемого решения (индивидуальным или коллегиальным).

По возможности выбора поведения и замены одного варианта другим риск бывает единственно возможным и многовариантным.

По объекту причинения вреда обоснованный риск подразделяется на допустимый и недопустимый. Объектом причинения вреда при обоснованном риске могут быть любые охраняемые законом интересы, за исключением жизни многих людей, экологическая и общественная безопасность. Однако ряд авторов, с их мнением мы также согласны, отмечают, что нельзя согласиться с объявлением риска необоснованным при угрозе наступления любых тяжких последствий, даже которые связаны с гибелью людей. Действия рискующего субъекта при соблюдении всех требований обоснованности, способные причинить малозначительный вред, фактически не представляют интереса для уголовного права. К такому выводу мы пришли, проанализировав составы, закрепленные в Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Превышение пределов допустимости при обоснованном риске возможно при неосторожной форме вины (легкомыслии), а соответственно, лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 109 УК РФ «Причинение смерти по неосторожности»; ст. 118 УК РФ «Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности» и т.д. Вред, причиненный в результате рискованных действий должен быть значительным. В исключительных случаях мы можем говорить об умышленном причинении вреда при обоснованном риске (косвенный умысел).

Единственное исключение составляет экологическая безопасность.

По субъекту (адресату) причинения вреда от совершения рискованных действий обоснованный риск принято подразделять на причинивший вред юридическим лицам (организациям, предприятиям, учреждениям), в том числе и государству, и причинивший вред физическим лицам. Данное деление приобретает значение лишь тогда, когда есть необходимость оценить предполагаемый вред при принятии решения о рискованном действии и реально наступивший в результате осуществления риска. Сопоставляются цель, для достижения которой осуществлялись рискованные действия, и причиненный вред.

По степени причиненного вреда риск бывает малозначительным, незначительным, масштабным.

По характеру -- однообъектным и многообъектным. Однообъектный риск связан с причинением одного негативного последствия в результате рискованных действий субъекта риска, многообъектный, напротив, влечет за собой наступление нескольких отрицательных последствий. При этом вследствие превышения пределов допустимости в первом случае ответственность наступает по отдельной статье Особенной части УК РФ в случае превышения пределов допустимости, во втором -- квалификация совершенного деяния осуществляется по нескольким статьям.

Особое значение должно быть уделено видам риска, сгруппированным по временному промежутку между рискованным действием и наступившими негативными последствиями.

Каким образом должен решаться вопрос об уголовной ответственности лиц, совершивших рискованное деяние, если негативные последствия произошли по прошествии длительного срока.

Как решать вопрос об уголовной ответственности, брать ли в расчет заключения экспертных комиссий, рекомендовавших использование нового материала для строительства, уровень развития науки и техники в момент строительства здания или исходить лишь из просчета архитектора?

На наш взгляд, необходимо оценить всю ситуацию целиком, была ли возможность у архитектора просчитать свойства купола при температурных перепадах, действовал ли он рискованно или добросовестно заблуждался при ведении строительства. Если же будет установлено умышленное недобросовестное отношение к исполнению своих обязанностей, лицо подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.

Как мы отмечали, чем позже после совершения рискованных действий причиняется вред охраняемым законом интересам, тем сложнее решать вопрос об уголовной ответственности лиц, подготовивших рискованное деяние и реализовавших его. Нередки случаи смерти лиц, совершавших рискованные действия.

При обоснованном риске в теории и на практике речь идет лишь о материальных составах преступлений. Проведя анализ Уголовного кодекса Российской Федерации, мы установили, что вред в результате осуществления рискованного деяния может быть причинен жизни и здоровью граждан (например, причинение смерти по неосторожности), собственности (уничтожение или повреждение имущества по неосторожности или умышленно), общественной безопасности (кроме угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия). Кроме того, причинение вреда при обоснованном риске может иметь место при умышленном отклонении рискующего субъекта от установленных нормативными предписаниями правил проведения работ.

Из представленной классификации можно сделать вывод о том, что все предложенные группы могут сочетаться друг с другом, и, как правило, групповой риск является согласованным, альтернативным и высокой степени сложности.

Следующая классификационная группа риска определяется по видам рискованной деятельности.

Наверное, возможно выделить и другие основания для классификации обоснованного риска. Однако, учитывая необходимость выяснения особенностей применения данного института в различных сферах человеческой деятельности, остановимся на видах обоснованного риска, обусловленных причиненными при его реализации видами ущерба. Для этого отдельно выделим обоснованный риск в хозяйственной, медицинской, генно-инженерной, а также правоохранительной деятельности.

В ряде законодательных актов используется понятие отдельных видов риска, например, экологический риск -- вероятность наступления события, имеющего неблагоприятные последствия для природной среды и вызванного негативным воздействием хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайными ситуациями природного и техногенного характераСм.; Об охране окружающей среды: Федеральный закон от 19 февраля 1991 г // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 10. Ст 457..

Виды риска в генно-инженерной деятельности подразделяются на четыре уровня, в основу деления которых положена степень опасности для жизни и здоровья человека при осуществлении данной деятельности, а также степень сложности планирования и оценки возможных последствийСм.. О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности: Федеральный закон от 5 июня 1996 г // Собрание законодательства РФ 1996. № 28. Ст. 3348..

В уголовно-правовой литературе существует мнение, что риск следует связывать с типичными видами деятельности, где возникают ситуации риска, требующие выбора между традиционными и нестандартными путями достижения поставленной цели и определения общественной полезности, обоснованности риска. К таким видам относятся сферы взаимодействия человека и техники (технико-эксплуатационный), медицины (медицинский риск), научных исследований (научно-экспериментальный, новаторский), хозяйственной деятельности (хозяйственный риск)См.: Овчинникова Г В. Указ. соч. С. 60 и др..

Как правильно отмечает О.Д. Ситковская, особую значимость в выделении видов обоснованного риска имеет классификация по роду и характеру деятельности, в процессе которой он наступает. Ею предложена следующая классификация видов деятельности:

производственная деятельность;

эксплуатация транспорта;

научные эксперименты;

медицинская деятельность;

спортивная деятельность;

управленческая деятельность;

правоохранительная деятельностьСм.: Ситковская О.Д. Психология уголовной ответственности. С. 196--197..

В зависимости от вида профессиональной деятельности меняются механизм принятия решения в ситуации риска, уровни сложности самой ситуации, специфика целей, возможность оценки риска и возможных последствий в момент принятия решения о действии. Кроме того, определяется готовность рискующего субъекта к выбору оптимального варианта поведения в экстремальной ситуации.

При рассмотрении различных точек зрения на классификацию обоснованного риска мы пришли к выводу, что одним из основных критериев разделения обоснованного риска на виды будет являться его функциональное назначение. По данному критерию обоснованный риск можно разделить на два вида:

1)экспериментальный (новаторский) риск;

2)при осуществлении профессиональных функций (о котором мы говорили при рассмотрении вопроса о месте обоснованного риска среди обстоятельств, исключающих преступность деяния).

В первом случае обоснованный риск выступает двигателем прогресса. В ходе совершенствования определенного рода деятельности субъект, ее осуществляющий, приходит к выводу о необходимости применения ранее не использовавшихся методов и средств достижения общественно полезной цели. Речь в данном случае идет об экспериментальном (новаторском) риске.

Данный вид обоснованного риска характеризуется наличием следующих признаков:

является субъективным правом рискующего субъекта, которым он может воспользоваться на основании своего внутреннего убеждения о невозможности совершенствования деятельности другим способом, кроме рискованного;

источником, порождающим опасность причинения вреда, является целенаправленная активная деятельность рискующего субъекта;

на момент принятия решения о реализации рискованного деяния угроза причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам не существует, она возникает в процессе реализации рискованного деяния;

4) является спланированным (подготовленным), рискующий субъект ставит определенную цель и осознает ее как общественно полезную; оценивает варианты достижения цели и возможные негативные последствия; планирует и предпринимает меры противодействия причинению вреда;

как правило, является групповым, так как расчеты на осуществление рискованного деяния производятся не единолично, а группой (коллективом) специалистов;

лицо, производящее расчеты, принявшее решение о рискованном деянии и реализовавшее рискованное деяние, не одно и то же лицо, чаще всего при экспериментальном риске эти функции разделены между различными участниками (например, инженер-конструктор разрабатывает новую модель самолета, испытание проводит летчик-испытатель);

у рискующего субъекта есть возможность выбора варианта поведения, т.е. риск является альтернативным;

при реализации данного вида риска существует необходимость соглашения с третьими лицами, заинтересованными в ходе осуществления эксперимента и его результатах (например, при проведении медицинского эксперимента требуется обязательное согласие пациента, на котором проводится эксперимент);

негативные последствия в результате экспериментальной деятельности наступают по прошествии определенного промежутка времени, хотя могут наступить и незамедлительно.

Вторым видом обоснованного риска является риск при осуществлении профессиональных функций (обязанностей). Рассмотрим признаки, которые характеризуют данный вид обоснованного риска:

является правовой обязанностью лица, в чью компетенцию входит осуществление определенного рода деятельности;

источником, порождающим рискованные действия субъекта, является сложившаяся ситуация риска, которую порождает не деятельность лица, а объективная ситуация необходимости предотвращения вреда;

является ситуативным (внезапным). У рискующего субъекта есть выбор варианта поведения, но из-за экстремальных условий, в которых он находится, нет возможности заранее спланировать ход своих действий и рассчитать возможные последствия от них, и, следовательно, отсутствует реальная возможность предпринять достаточные меры для предотвращения вреда;

действие осуществляется в обстановке, когда воздержание от рискованного деяния однозначно влечет неминуемую гибель людей, экологическую или технологическую катастрофу и пр.;

чаще всего является индивидуальным, так как у рискующего субъекта отсутствует время для обдумывания решения и согласования его с другими лицами;

у рискующего субъекта нет альтернативы поведения, в данной ситуации данный вариант поведения является единственно возможным, т.е. риск в данной ситуации безальтернативный;

получение согласия лица, в отношении которого применяется рискованное деяния, не является обязательным (например, при поступлении в приемное отделение больницы человека без документов в бессознательном состоянии не требуется его согласия на совершение действий по спасению его жизни);

последствия в данном случае наступают, как правило, незамедлительно после совершения рискованного деяния и подлежат оценке с точки зрения правомерности причинения вреда.

Учитывая изложенное, отметим, что обоснованный риск возможен в любой сфере профессиональной деятельности. При этом по функциональному назначению обоснованный риск разделяется на две группы:

а) экспериментальный (новаторский);

б) при выполнении профессиональных функций (обязанностей).

При рассмотрении в дальнейшем отдельных видов обоснованного риска в разных сферах профессиональной деятельности мы будем придерживаться именно данной классификации риска и вести речь о двух разновидностях обоснованного риска в различных профессиональных сферах.

Обстоятельства, исключающие общественную опасность и преступность деяния, могут быть подразделены на группы, исходя из нескольких критериев. Так, можно выделить две группы в зависимости от того, является ли поведение по причинению вреда общественно полезным или социально целесообразным. Общественно полезным следует признать поведение человека, реализующего право на необходимую оборону, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск. Причинение вреда при физическом или психическом принуждении, исполнении приказа или распоряжения является социально приемлемым или допустимым (целесообразным). Причинение вреда в ситуации крайней необходимости в зависимости от того, защищает ли лицо свои интересы или интересы других лиц, общества или государства, можно отнести как к социально допустимому, так и к общественно полезному.

В зависимости от места расположения в УК анализируемых нормативных положений обстоятельства, исключающие преступность деяния, можно подразделить на общие и специальные. Общие обстоятельства содержатся в гл. 8 УК, а специальные предусмотрены рядом примечаний к статьям Особенной части УК (примечания к ст. ст. 151, 230, 308, 316, 322). Так, согласно примечанию к ст. 316 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

Поскольку в науке и практике, помимо обстоятельств, включенных в УК, выделяют также обстоятельства, не предусмотренные УК, рассматриваемые обстоятельства можно подразделить на две указанные группы. В числе обстоятельств, которыми разные авторы предлагают дополнить гл. 8 УК, согласие потерпевшего, исполнение закона, выполнение профессиональной обязанности, причинение вреда во время спортивных соревнований, пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию. Последнее из перечисленных обстоятельств предусмотрено ст. 38 УК Республики Беларусь.

Что касается учета в судебной практике обстоятельств, которые не предусмотрены в настоящее время УК, то их иногда сводят к уже имеющимся - к крайней необходимости, к обоснованному риску. Указанный подход имеет исторические корни. Так, норма о задержании в УК РСФСР отсутствовала, но Верховный Суд СССР в Постановлении Пленума от 18.08.1984 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" приравнял задержание к необходимой обороне.

№ 55. Обоснованный риск. Условия правомерности причинения вреда при обоснованном риске

Включение в УК РФ 1996 г. нормы об обоснованном риске представляется весьма своевременным. Оно соответствует обозначившейся в российском обществе тенденции на развертывание инициативы и самостоятельности, научно-технической, хозяйственной, профессиональной смелости, на принятие новых, нестандартных решений в любой области, где работает тот или иной гражданин.

В соответствии со ст. 41 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Риск признается обоснованным , если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Обоснованный риск, состоящий в правомерном создании возможной опасности правоохраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными, нерискованными средствами, является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Такой риск возможен в любой сфере деятельности: производственной, научно-технической, врачебно-медицинской, правоохранительной (например, в оперативной деятельности органов внутренних дел) и т.д., а также в экстремальных ситуациях, возникающих в сферах быта и проведения досуга. Риск - это в значительной степени право лица на творческий поиск, дерзание (например, при освоении новой технологий в производственном процессе; при разработке новых методов лечения в медицине; при пресечении деятельности преступных группировок в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в частности, по освобождению заложников и т.п.).

Право на риск имеет любой гражданин, независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо преодолении ситуаций, возникающих в сфере быта или досуга). Не случайно в УК РФ 1996 г. законодатель употребляет термин "обоснованный риск", а не "оправданный профессиональный и хозяйственный риск", как в Основах уголовного законодательства 1991 г. Объем допустимого риска в новом УК РФ значительно расширен.

Источником, порождающим опасность причинения вреда правоохраняемым интересам при обоснованном риске, являются действия самого лица, намеренно отклоняющегося от устоявшихся требований безопасности для достижения общественно полезной цели.

Условия правомерности такого риска сводятся к следующему:

Вред охраняемым уголовным законом интересам причиняется действиями (бездействием) рискующего, направленными на достижение социально полезной цели;

Эта цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами;

Вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант его действий (бездействия);

Совершенные действия (бездействие) обеспечиваются соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствии;

Лицо приняло достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

а) Действия (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приносит выгоду, главным образом не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, а также в целом обществу или государству. Достижение определенного общественно полезного результата - именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске.

б) При правомерном риске поставленная цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами, не связанными с риском действиями. Возможность реализовать эту цель обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает его в общественно опасное действие (бездействие). Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

в) Риск не должен переходить в заведомое причинение ущерба. Причинение вредного последствия при риске является лишь возможным. Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 У К). Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) результат его действий (бездействия).

г) Совершенные при риске действия (бездействие) должны обеспечиваться соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий.

Так, действия, совершаемые в условиях правомерного риска профессионалами, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту, современным требованиям науки, техники, производства, той или иной профессиональной деятельности. Условие это предполагает, в частности, возможность нарушения устаревших нормативов и правовых норм, что и позволяет говорить о формально неправомерном характере совершаемых действий. Однако положительный результат, достигнутый в результате совершенных в состоянии риска действий (бездействия), может в последующем послужить основанием для пересмотра этих нормативных предписаний, формулирования новых правил.

В данном случае речь преимущественно идет об экспериментах при испытании новой техники, медицинских препаратов, внедрении новых систем управления и т.п. Однако в ситуации риска нередко приходится исходить из объективно сложившихся конкретных условий и имеющихся в распоряжении рискующего возможностей, опираться на тот опыт, знания и умения, которыми он сам обладает. Речь идет о возможностях так называемого среднего человека. Было бы неправильно лишать такое лицо права на риск в различных бытовых экстремальных ситуациях. Главное, чтобы этот риск давал шанс на позитивный результат.

д) Лицо, допустившее риск, должно принять достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Оно должно предвидеть размер вероятных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то по крайней мере максимально уменьшить их размер. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия. Надо иметь в виду, что при риске всегда остается опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, поэтому предусмотреть все необходимые меры, исключающие наступление такого вреда, практически невозможно.

При соблюдении указанных условий лицо, допустившее риск, не несет ответственности за причиненный правоохраняемым интересам вред в ходе рискованных действий независимо от того, достигнута им общественно полезная цель или нет.

В тех случаях, когда лицо ошиблось и несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам наступивший вред оказался значительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска и становятся общественно опасными. В таких случаях имеет место превышение пределов оправданного риска и может наступать уголовная ответственность. Следует, однако, иметь в виду, что в отличие от крайней необходимости вред, причиненный при обоснованном риске, иногда может быть и больше того, который предотвращен. Превышение пределов обоснованного риска рассматривается как обстоятельство, смягчающее ответственность (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК). К сожалению, более четкой регламентации пределов уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске законодатель не дает.

Думается, что вопрос об уголовной ответственности лица, нарушившего условия правомерности риска, может возникнуть при наличии у него неосторожности в виде преступного легкомыслия либо при косвенном умысле, когда оно предвидело возможность наступления несоразмерно крупных вредных последствий своих рискованных действий, но относилось к этому безразлично, сознательно допускало их наступление. Прямой умысел при этом исключается, так как при нем не будет "разумного риска". Исключается при риске и преступная небрежность, поскольку возможные вредные последствия должны осознаваться рискующим.

№ 56. Необходимая оборона. Условия правомерности

Положение о необходимой обороне закреплено в статье 37 уголовного кодекса Российской Федерации.

Под необходимой обороной принято понимать не преступное причинение вреда посягающему лицу при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно – опасного посягательства, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны.

Необходимая оборона – это субъективное конституционное право всех граждан в равной мере не зависимо от их профессиональной или иной подготовки и служебного положения. В части 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации закреплено, что « каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом ».

Для ряда субъектов защита является не правом, а обязанностью:

1. работники полиции,

2. охранники,

3. телохранители и т.п..

Не исполнение этой обязанности, выше перечисленными лицами, так же подпадающими в их категорию, может повлечь за собой даже уголовную ответственность.

Рассматриваемый нами институт как никакой другой служит формированию активной личности, способной противостоять преступным посягательствам.

Для признания необходимой обороны правомерной, исключающий преступность или уголовную ответственность, необходимо констатировать определенные условия традиционно их разделяют на две группы:

1. относящиеся к характеристике самого посягательства

2. относящиеся к защите от этого посягательства.

Под посягательством понимаются действия, направленные на причинение ущерба охраняемым уголовным законом интересам. Посягательством является любое деяние, описанное в статьях Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации:

1.убийство,

3.захват заложников,

4.вымогательство,

5.получение взятки,

6.обман потребителей,

7.незаконное предпринимательство и т. д.

Необходимая оборона даже приведенный перечень свидетельствует, что необходимая оборона допустима не при любом посягательстве. Большинство авторов логично утверждают, что необходимая оборона возможна лишь при посягательстве в виде нападения. Нападение есть попытка причинить ущерб законным интересам, соединенная с применением физической силы или угрозой либо с возможностью его применения.

Нападающий должен быть человеком, причем не имеет значения, является ли он субъектом преступления, то есть, обладает признаком вменяемости или нет. Хотя отдельные юристы не без основания утверждали, что при нападении малолетних или лиц, признанных невменяемыми, следует говорить о состоянии крайней необходимости, так как в данном случае нет проявления злой воли со стороны посягающего. При нападении животного необходимая оборона возможна лишь в том случае, если оно было использовано человеком как орудие преступления.

Заключая данную главу, можно с уверенностью сказать, что необходимую оборону, нужно понимать, в ней нужно до подлинно разобраться. Так же необходимо разобраться в ряде аспектов и моментов, которые в понятии не раскрыты, а только указанны. Для этого нам необходимо разобраться не только с понятием необходимой обороны, необходимая оборона и с судебной практикой, или можно сказать юридической, которая так или иначе задевает понятие и институт необходимой обороны на практике.

Практика применения института необходимой обороны необходима, хотя бы для того, чтобы суметь разобраться и не делать ошибок и переделок, чтобы не повторять чужих ошибок и соблюдать условия правомерности и знать для себя, что и как нужно, чтобы не пострадали люди, как действующие в условиях необходимой обороны, так и те, кто возможно пострадал от действий тех лиц, которые якобы её применяли. А так же, то, что касается третьих лиц, которые так же могли пострадать по различным причинам.

Соблюдение условий правомерности, относящихся к

характеристике нападения, не исчерпывает оснований для освобождения от

уголовной ответственности. Необходимо, чтобы и оборонительные действия

отвечали определенным требованиям (условиям приложение 2 схема 1 стр. 27).

Первое условие

защищать можно только интересы, охраняемые законом:

Свои личные

Других физических и юридических лиц

именуют данный институт самообороной, что отнести к кругу этих охраняемых

интересов? Это один из самых спорных вопросов этой темы. Они утверждают,

что оборонять можно жизнь, здоровье, половую свободу и неприкосновенность.

Другие дополняют этот перечень таким благами, как честь,

собственность, интересы государства. Нам представляется, что необходимая

оборона может быть осуществлена против нападения на любые блага и интересы,

необходимая оборона лишь при условии, что одновременно подвергали или могли

подвергнуться опасности причинения вреда жизни, здоровью, телесная

неприкосновенность человека.

В связи с решением этого вопроса возникает проблема

возможности необходимой обороны в драке, ведь драка, С.И. Ожегову, есть «

ссора, сопровождаемая взаимными побоями ». Здесь как бы обе стороны дали

предварительное согласие на нанесение им телесных повреждений. Имеют ли они

право в этом случае ссылаться на необходимую оборону? По общему правилу,

необходимая оборона в драке не возможна.

Но все же законодатель позволяет выделить несколько

исключений из этого правила:

1. если в процессе драки одна из сторон резко усилилась (например, по

количеству дерущихся или путем вооружения), то у второй стороны

появляется право на необходимую оборону.

2. Если одна из сторон прекратила драку, а вторая ее провождает, то у лиц,

прекративших « взаимное нанесение побоев », так же появляется право на

необходимую оборону.

3. Право на необходимую оборону есть у третьих лиц не участвующих в драке,

если они причиняют вред одной из дерущихся сторон или даже обеим с целью

прекратить драку и не допустить более тяжких увечий или убийства.

Более «благородным» вариантом драки дуэль. Но, поскольку во

время дуэли обе стороны договорились о причинении любого вреда друг другу,

в том числе и смерти, то, на наш взгляд правом на необходимую оборону могут

обладать только третьи лица, которые стремятся не допустить дуэли или

прекратить её.

Второе условие правомерности оборонительных действий:

Вред при защите должен причиняться только самому нападающему:

1.его жизни,

2.здоровью,

3.телесной неприкосновенности,

4. собственности и т.д., но никак не третьим лицам. В последнем случае

содеянное может рассматриваться по правилам крайней необходимости.

Третье условие:

допущено превышение её пределов, то есть характер и интенсивность защиты

было соразмерны характеру и интенсивности нападения. Это условие

правомерности вызывает наибольшие трудности правоприменительной практики.

Объясняется это тем, что установить абсолютные критерии соразмерности

нападения и защиты не возможно. Соразмерность – категория оценочная,

которая требует от следователей и судей не только прекрасного знания

положений закона и разъяснений высшей судебной инстанции, необходимая

оборона и максимально полной оценки всех обстоятельств дела и их точного

соотнесения с требованиями закона.

№ 57. Крайняя необходимость и условия её правомерности

Крайняя необходимость – это такое состояние, когда лицо для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества и государства, причиняет вред интересам третьих (посторонних) лиц при условии, что грозящая опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Крайняя необходимость - это всегда столкновение двух правоохраняемых интересов, когда предотвратить наступление вреда одному из них можно, лишь причинив вред другому. Лицо, оказавшееся в состоянии крайней необходимости, из двух зол выбирает меньшее и путем сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему значению. Именно поэтому действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, полезны для общества, они правомерны и морально оправданы.

Правовое основание крайней необходимости - это опасность, угрожающая личности или правам данного лица, либо другим гражданам, общественным интересам или интересам государства. Закон не конкретизирует понятие этой опасности, поэтому есть основания вкладывать в него общеупотребительный смысл. Под опасностью понимают способность или возможность вызывать, причинять какой-нибудь вред.

Опасность причинения вреда может порождаться различными процессами: технологическими, производственными, патологическими, физиологическими, происходящими в организме человека (например, болезнь, холод, голод).

Состояние крайней необходимости может быть создано действиями человека. Оценивая природу этих действий, одни юристы характеризуют их как преступное поведение, другие - как общественно опасные действия, третьи - как противоправные действия и четвертые допускают возможность любых действий. Наиболее правильным следует считать мнение, согласно которому состояние крайней необходимости порождается общественно опасными действиями (бездействием) человека. Правильно оно потому, что понятие «общественно опасное деяние» включает в себя деяние преступное и по существу аналогично понятию «противоправное деяние, создающее опасность».

Опасность характеризуется тем, что она должна быть наличной. Устанавливаются начальный и конечный моменты опасности. Если опасность еще не возникла и угроза правоохраняемым интересам отсутствует либо, напротив, уже реализовалась в причиненном вреде, то она перестает быть правовым основанием крайней необходимости. Начальный момент возникновения опасности связывается не только с тем, что угроза причинения вреда реально стала воплощаться, но и с тем, что возникла сама угроза причинения вреда (например, существует угроза затопления, пожара, аварии, смерти и т. п.). Таким образом, правовое основание существует с момента возникновения, в течение всего времени реализации опасности и до момента прекращения угрозы.

Опасность должна быть действительной, то есть реально существующей. Иногда субъект может ошибочно считать, что опасность существует, а в действительности она отсутствует. В таких случаях его действия должны оцениваться по правилам мнимой обороны.

Фактическое основание крайней необходимости - это отсутствие у конкретного лица возможности устранить грозящую опасность в сложившейся обстановке иными средствами, чем совершением действия, подпадающего под признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом. Состояние крайней необходимости оправдывает лишь такая обстановка, при которой все иные средства, не связанные с причинением вреда, внешне подпадающего под признаки преступления, отсутствуют, либо их использование недостаточно для успешного устранения грозящей опасности. Таким образом, при данных обстоятельствах опасность не может быть устранена другими средствами, не связанными с причинением вреда иным охраняемым правом интересам.

Условия правомерности крайней необходимости принято подразделять на относящиеся к грозящей опасности и к защите от нее.

Условиями, относящимися к грозящей опасности, являются:

а) источники опасности могут быть самыми различными (действие человека, силы природы и др.) и угрожать личности данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства;

б) опасность должна быть наличной;

в) опасность должна быть действительной (реальной), а не мнимой;

г) опасность должна быть при данных обстоятельствах неустранимой другими средствами, не связанными с причинением вреда интересам третьих лиц.

Условиями, относящимися к действиям по устранению грозящей опасности, являются:

а) защищать можно любые охраняемые уголовным законом интересы;

б) вред может быть причинен только третьим лицам;

в) причиненный вред должен не превышать пределов крайней необходимости, то есть должен быть меньшим, чем вред предотвращенный;

г) вред другому, охраняемому уголовным законом интересу может быть причинен лишь тогда, когда грозящая опасность не могла быть устранима иными средствами.

Осуществление акта крайней необходимости путем причинения вреда интересам посторонних лиц, а также общественным и государственным интересам - субъективное право гражданина. Однако на некоторые категории лиц (сотрудники милиции, других подразделений органов внутренних дел, работники пожарной охраны, военнослужащие и др.) возложены правовые обязанности по осуществлению соответствующих действий в соответствии с крайней необходимостью. Так, например, при тушении пожара пожарные вынуждены частично разрушать жилище или иные помещения с целью предотвращения большего ущерба от огня.

Под превышением пределов крайней необходимости понимается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. При этом необходимо учитывать объективные и субъективные обстоятельства, то есть время принятия решения лицом, действующим в состоянии крайней необходимости, его профессиональный и жизненный опыт, психологическое и эмоциональное состояние, физические возможности и т.д.

Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожное причинение вреда в таких случаях исключает наступление уголовной ответственности.

Ст. 39: . Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

№ 58. Отличие крайней необходимости от необходимой обороны и обоснованного риска

НЕОБХОДИМАЯ ОБОРОНА, в уголовном праве обстоятельство, исключающее общественную опасность и противоправность деяния, в иных условиях являющегося преступным. Состояние Н. о. служит основанием для освобождения от уголовной ответственности. В основном суть Н. о. - пресечение преступных посягательств.

Н. о. заключается в причинении вреда нападающему с тем, чтобы заставить его прекратить нападение; для признания действий лица Н. о. должны учитываться размер предотвращенного и причинённого вреда, а также степень и характер опасности, угрожающей обороняющемуся, и его возможности по отражению нападения (количество нападающих и обороняющихся, их возраст, физическое состояние, наличие оружия, место и время и т.п.). Если обороняющийся вследствие душевного волнения, вызванного внезапностью нападения, не был в состоянии точно определить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, он, как правило, не несёт ответственности и за более тяжкие последствия, причинение которых не вызывалось необходимостью.

Явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства квалифицируется как превышение пределов Н. о., но при определении меры наказания Н. о. рассматривается в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность.

Порой в различных областях жизни использование давно проверенных и хорошо себя зарекомендовавших способов в новых условиях не приносит ожидаемых результатов. Складывающееся положение требует обращения к иным формам и методам, которые, по расчетам, позволят осуществить "прорыв" в решении той или иной проблемы, однако их применение часто сопряжено с возможностью причинить вред правоохраняемым интересам. Полный запрет таких способов решения практически значимых задач, как и абсолютное дозволение их использования, неприемлем. Именно это обстоятельство предполагает наличие адекватного правового регулирования рискованных действий.

В настоящее время категория "риск" известна многим отраслям права. Она стоит в ряду признаков основополагающих категорий гражданского законодательства, таких, как предпринимательская деятельность, собственность, страхование, аудиторская деятельность, а также конкретных видов обязательств. В статье 118 КЗоТ РФ указывается на недопустимость возложения на работника ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального производственно-хозяйственного риска. В уголовном законодательстве обоснованный риск рассматривается как одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния. Статья 41 УК РФ гласит:

"1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия".

Заметим, что в приведенной норме нет определения риска, в литературе же по этому вопросу высказываются различные суждения. Так, Ю.В. Баулин полагает, что риск есть объективное состояние возникновения опасности причинения вреда, при котором неизвестно, наступит этот вред или нет*(1) . М.П. Карпушин определил риск как опасность наступления невыгодных последствий от целесообразных действий; это образ действий в условиях, когда нет гарантии успеха*(2) . В.П. Мамайкин, В.Н. Щербаков и В.В. Яковлев считают, что риск как понятие имеет право на существование лишь в том случае, если рассматривается стохастический (случайный, вероятностный) процесс и лицо, принимающее решение, имеет право выбора того или иного варианта, в том числе и отказа от любого из них*(3) . В военном деле под риском понимают возможную опасность неудачи предпринимаемых действий; сами действия, связанные с такой опасностью*(4) . При этом различают риск безрассудный, когда надежда возлагается на счастливый случай, и риск осознанный, имеющий в своей основе расчет, на котором и зиждется вера в успех. В исследованиях также подчеркивается, что риск, обладая таким свойством, как альтернативность, т.е. необходимость выбора из двух или нескольких возможных вариантов решений или способов действия, выступает как один из способов "снятия" неопределенности, которая представляет собой незнание достоверного, отсутствие однозначности*(5) .

Анализ работ, посвященных риску, и соответствующих правовых предписаний дает основания для вывода о том, что в практической деятельности риск проявляется в двух аспектах. Во-первых, как необходимость предпочтения одного какого-либо действия из нескольких возможных, каждое из которых в силу неочевидности обстановки и неполноты данных, послуживших основой для принятия решения, может повлечь негативные последствия. Во-вторых, как выбор между применением нового метода, обещающего эффективный результат, но сопряженного с возможностью наступления вреда, и использованием менее эффективного, но заведомо не несущего опасности способа.

За период действия уголовно-правовой нормы об обоснованном риске общепринятый алгоритм его описания не был выработан. Применение к ситуации риска признаков необходимой обороны и крайней необходимости, характеризующих нападение (опасность) и защиту, "не срабатывает".

Анализ показывает, что употребление для отображения содержания уголовно-правовой нормы об обоснованном риске категории "социальная ситуация", которая выступает первичным элементом правового регулирования любой юридической нормы*(6) и имеет конкретное правовое содержание, может быть весьма плодотворным. В правовой науке под ситуацией понимаются локализованный в пространстве и во времени фрагмент общественной жизни, характеризующийся качественной определенностью своего содержания и относительно стабильным составом участников*(7) ; система внешних по отношению к субъекту условий, побуждающих и опосредствующих его активность.

Структура нормы об обоснованном риске, как и о других обстоятельствах, исключающих преступность деяния, включает в себя три элемента: гипотезу, диспозицию и санкцию. Описание рискованной ситуации закрепляется в гипотезе, в диспозиции указывается соответствующая представлениям общества модель поведения при риске, а санкциями выступают - при превышении закрепленного законом предела причинения вреда - отнесение деяния к числу преступлений, а при обоснованном причинении вреда - признание соответствующего рискованного поведения правомерным. Следовательно, если отсутствует один или несколько признаков, то в целом нет и соответствующей ситуации (обстоятельства); причиненный в такой обстановке вред никак не может оцениваться по правилам нормы уголовного закона о риске, так как здесь нет рискованной ситуации. И наоборот, присутствие всех указанных в норме признаков свидетельствует о наличии оной. Причинение при этом вреда больше дозволенного законом следует рассматривать как превышение пределов необходимости и, при наличии соответствующих условий, квалифицировать как преступление.

Таким образом, рискованная ситуация, закрепленная в гипотезе нормы уголовного закона (ст.41 УК РФ), характеризуется следующими признаками:

а) достижение общественно полезной цели обычными, традиционными, известными практике и не связанными с риском способами в данной конкретной обстановке невозможно;

б) имеется основанная на передовом опыте и достижениях науки реально осуществимая в данной обстановке возможность достижения общественно полезного результата путем использования новаторского, нетрадиционного способа;

в) причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам является лишь маловероятной возможностью, оно не детерминируется ни самой ситуацией, ни предпринимаемыми для ее разрешения действиями.

Первый признак логически вытекает из указания ч.2 ст.41 УК РФ о том, что риск признается обоснованным только в том случае, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием).

Второй признак рискованной ситуации связан с наличием основанной на успехах практики и науки возможности реального достижения в конкретной обстановке общественно полезного результата путем использования неапробированного метода с достаточно высокой степенью безвредности. Поэтому следует признать, что в основе рискованного действия должны лежать умения, навыки, расчеты так называемого среднего человека, объективно способные привести в конкретной ситуации к положительному результату*(8) . Здесь следует указать и на то обстоятельство, что в рискованных ситуациях необходимо учитывать все особенности складывающейся обстановки, так как малозначимые на первый взгляд аспекты могут существенно повлиять на ее развитие.

Третьим признаком рискованной ситуации выступает наличие лишь маловероятной возможности причинения вреда правоохраняемым отношениям; такая возможность не является фатальной ни в связи с самой ситуацией, ни в связи с предпринимаемыми для ее разрешения действиями.

Ситуация, обладающая вышеуказанными признаками, является рискованной. Однако не всякие совершенные в такой обстановке действия, повлекшие вред охраняемым уголовным законом отношениям, признаются правомерными, а лишь отвечающие совокупности следующих условий правомерности (диспозиции):

а) рискованное действие должно быть направлено на достижение общественно полезной цели;

б) рискованные действия заведомо для субъекта риска должно исключать угрозу жизни людей, экологической катастрофы или общественного бедствия;

в) субъект риска, осознавая возможность причинения ущерба и его объем, должен предпринять все необходимые меры для предотвращения возможного вреда, включая меры по локализации возможных вредных последствий.

Рассмотрим более подробно перечисленные условия. В качестве общественно полезной цели*(9) выступают сохранение и увеличение с наименьшими затратами любых общечеловеческих ценностей как для отдельной личности или групп населения, так и для всего общества в целом. К таким ценностям законодательство относит: жизнь, здоровье, другие права и свободы человека и гражданина; собственность; общественный порядок и общественную безопасность; окружающую среду; конституционный строй, обороноспособность, внешнюю безопасность и иные интересы Российской Федерации; обеспечение мира и безопасности человечества; хозяйственные, социальные, научные достижения; выгоды имущественного характера. При этом следует учитывать, что в уголовном праве цель трактуется как идеальное представление лица о желаемом результате, которого оно стремится достичь посредством рискованного действия. Понятие цели тесно связано с понятием результата, но не адекватно ему. Цель существует уже тогда, когда никакого результата еще нет и, возможно, не будет.

В то же время незначительная в общепринятом понимании этого термина цель не может рассматриваться как основание для рискованных действий и, следовательно, исключает возможность признания такого риска обоснованным. Ю.М. Ткачевский к общественно полезной цели относит стремление к результату, одобряемому моралью и правом. Таковыми могут быть спасение жизни человека во время медицинской операции, научное открытие, значительная прибыль в предпринимательской деятельности, существенная экономия средств*(10) . Причем такие действия не только должны быть направлены на достижение общественно полезной цели, но и соответствовать ей. Так, допустимо рисковать здоровьем людей для спасения жизней других людей. Но нельзя подвергнуть опасности жизнь людей ради спасения имущества.

Примером такого необоснованного риска может быть ситуация, когда в жаркий летний день двое рабочих были направлены откачивать мазут из специальной емкости, для чего должны были спуститься внутрь нее, и в результате воздействия выделяющихся отравляющих веществ потеряли сознание. Действия руководителя, принявшего такое решение, были оценены как нарушение правил охраны труда, повлекшее причинение тяжкого вреда здоровью людей, ответственность за которое предусмотрена ст.143 УК РФ. В то же время решение о направлении спасателей, обладающих необходимым опытом, для спасения этих двух рабочих и принятие предусмотренных для таких случаев мер безопасности (использование противогазов, страховки и т.п.) также относилось к числу рискованных, но в данной ситуации риск был обоснованным.

Перейдем ко второму условию о заведомом для субъекта риска исключении угрозы для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия. Однако следует признать, что заведомое наличие угрозы для жизни и одного человека, например, при медицинской операции, исключает признание риска обоснованным и причиненный вред не может считаться правомерным.

В качестве третьего условия правомерности закон называет положение, в соответствии с которым лицо, совершая рискованные действия, должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, включая меры по локализации возможных вредных последствий. Конечно, в критических условиях трудно предусмотреть все, тем не менее разумно достаточные меры для предотвращения потенциального ущерба должны быть лицом предприняты. Эти действия должны основываться на всех доступных "среднему профессионалу" в данной сфере деятельности современных научных знаниях и достижениях практики.

В литературе высказываются суждения, в соответствии с которыми одним из обязательных условий правомерности является отсутствие нормативного или законодательного запрета на соответствующие рискованные действия. Так, А.П. Альгин полагает, что риск будет правомерным, если он не противоречит законам, которые объективно отражают социальную ситуацию*(11) . Э.Ф. Побегайло же допускает при обоснованном риске возможность нарушения устаревших нормативов и правовых норм, хотя и оговаривается, что такие действия формально носят неправомерный характер*(12) . Представляется, что рискованное действие возможно в тех случаях, когда оно заведомо для субъекта риска прямо не запрещено законом применительно к конкретной обстановке либо ситуация вообще нормативно не урегулирована.

По некоторым признакам и условиям правомерности ситуации риска и крайней необходимости (ст.38 УК РФ) схожи. Но имеются и отличия.

Во-первых, при крайней необходимости причинение вреда допускается как единственный способ устранения опасности для охраняемых уголовным законом интересов, а при риске возможность причинения вреда рассматривается как один из возможных вариантов действий, направленных на достижение общественно полезной цели, в качестве которой могут выступать не только конкретный результат, но и экономия времени, ресурсов и т.п. Иначе говоря, крайняя необходимость допускает причинение вреда для консервации существующего положения, а рискованная ситуация признает правомерным вред, который причинен не только для защиты наличествующих интересов, но и во имя их развития и преумножения.

Во-вторых, ситуацию крайней необходимости порождает опасность; при риске же опасностью чревато рискованное действие. Причем пробуждающая ситуацию крайней необходимости опасность, если ее не устранить, неизбежно реализуется в реальный вред. А при риске наступление негативных последствий является лишь возможностью.

В-третьих, при крайней необходимости вред причиняется только так называемым третьим интересам, тогда как при риске - любым правоохраняемым отношениям.

В-четвертых, уголовно-правовая оценка превышения пределов крайней необходимости должна строиться на положениях нормы уголовного закона о превышении крайней необходимости (ч.2 ст.38 УК РФ); необоснованность вреда при риске является в определенной степени оценочной категорией, базирующейся на общих положениях нормы уголовного закона о риске.

Рискованное действие должно опираться на расчет, поэтому в науке применительно к различным сферам деятельности приводят всевозможные формулы, позволяющие определить вероятность достижения предполагаемого положительного результата*(13) . Однако социальная действительность далека от схем, поэтому часто приходится принимать решения, опираясь лишь на личный опыт и интуицию. Примером могут послужить два случая из автобиографической повести Н.Ф. Иванова. Автор, полковник налоговой полиции, находясь в служебной командировке на территории Чеченской Республики, был захвачен в плен одной из банд. Вместе с двумя другими пленными его содержали в глубокой яме. И вот однажды охранники забыли забрать с собой лопату, сложилась благоприятная для побега ситуация. Н.Ф. Иванов вспоминал:

"Оглядываем стены вокруг решетки. Углубление можно сделать за час-полтора и, минуя растяжки, выбраться наружу. Но что дальше? Что после того, как поднимемся на ступени? Если делать ноги серьезно, то уходить придется в горы, через перевал. На дорогах и равнине, к тому же после ухода войск, нас отловят в первые три дня. Но в горах без теплых вещей, пищи и оружия делать нечего. Все это нужно брать здесь. Значит, кого-то убивать?

Но основное, что удерживает от побега - боязнь за семьи. Домашние адреса известны из паспортов, и не успеем мы встретить рассвет на воле, как телефонные звонки поднимут тех, кто отыграется на наших близких. А если еще и кровь прольем?

Так что даже если минуем посты, пройдем минные поля и растяжки, перевалим хребты, отобьемся от волков и придем-таки к своим, тут же на коленях опять поползем в Чечню. Умоляя не трогать наши семьи. Плен - это личный крест каждого, и нести его только нам. Поэтому пусть хоть всю охрану снимут, пусть распахнут двери - не выйдем. Пока не договорятся те, кто занимается нами. Остаемся"*(14) .

Описанная ситуация имела все признаки рискованной. Побег, нанесение имущественного ущерба и даже причинение кому-либо из боевиков смерти могли быть совершены ради общественно полезной цели - спасения жизни*(15) , достижение которой в той обстановке обычным путем - путем ожидания - чревато не только серьезным ухудшением здоровья, но и возрастанием угрозы лишения жизни. В то же время вероятность удачного побега была чрезвычайно низка. Поэтому на основе учета всех факторов (в том числе и чисто психологических, в частности, свойственной большинству людей неготовности к убийству) Н.Ф. Иванов отдал предпочтение ожиданию.

В то же время в иной рискованной ситуации, описанной в этой же повести, выбор был отдан нетрадиционному, выходящему за рамки привычного действию. После тщательной, долгой отработки всех возможных вариантов было принято решение обменять Н.Ф. Иванова на задержанного органами внутренних дел Мусу, земляка одного из членов преступного формирования, которое удерживало в плену Иванова. Сотрудники ФСНП России предварительно проверили данные по Мусе - ни громких дел, ни убийств, ни насилия, ни участия в боевых операциях за ним не числилось. Руководство ФСНП России обратилось в Генеральную прокуратуру с просьбой рассмотреть возможность обмена Мусы на офицера. Согласие было получено. Однако ситуация в Чечне изменялась в худшую сторону, и боевики, в плену у которых находился Иванов, стали "набивать цену". Необходимо было срочно применять меры по освобождению Иванова.

Руководитель операции по освобождению Иванова попросил доставить Мусу из Владикавказа в Грозный. Того привезли в наручниках, под охраной конвоя. При таких условиях на помощь со стороны родственников рассчитывать было трудно.

Любое из принимаемых в сложившихся обстоятельствах решений было чревато вредными последствиями, указанными в статьях Особенной части УК РФ. Руководитель операции, оценив степень вероятности исчезновения Мусы и другие обстоятельства, в том числе особенности клановых отношений кавказцев, дал команду "наручники снять, конвой отправить в Москву" и тем самым фактически освободил Мусу, когда Иванов еще находился в руках боевиков. Дальнейший ход событий показал правильность такого расчета: "додавили лидера боевиков всем селом, всем родовым кланом, заставили отдать Иванова".

Таким образом, рискованная ситуация характеризуется совокупностью качественно определяющих ее признаков, которые закреплены в норме уголовного закона об обоснованном риске. Причиненный в такой ситуации вред признается правомерным при соблюдении указанных в этой же норме условий. Вместе с тем заведомое отсутствие хотя бы одного из указанных в законе признаков рискованной ситуации выводит ее за рамки уголовно-правовой нормы, закрепленной в ст.41 УК РФ, а совершенные действия и причиненный при этом вред никак не могут оцениваться по правилам об обоснованном риске. Если же лицо ошибочно посчитало, что ситуация, в которой оно находится, обладает всеми признаками рискованной, то можно вести речь о так называемой мнимой рискованной ситуации и оценивать причиненный вред по правилам ошибки.

Итогом действий в рискованной ситуации могут быть:

а) достижение только основного результата, в качестве которого выступает общественно полезная цель;

б) достижение основного результата и наступление побочного результата в виде вреда правоохраняемым отношениям, причем вред может быть меньше положительного результата, равным ему или больше;

в) наступление только побочного результата.

С учетом положения ст.41 УК РФ совершение в рискованной ситуации действий при соблюдении указанных в уголовном законе условий правомерности исключает преступность во всех трех случаях. Причем, по нашему мнению, исходя из общих принципов уголовного закона, оценка той или иной ситуации как рискованной, а также достаточности предпринятых для недопущения вреда мер должна базироваться на представлении лица, действовавшего в данной обстановке*(16) . Такая позиция разделяется многими авторами. Так, А.Н. Попов отмечает следующее: "Достаточность мер определяется действующим лицом, исходя из его субъективных представлений об этом и имеющихся на данный момент объективных возможностей. Лицо должно субъективно сознавать, что меры, им предпринятые, достаточны для предотвращения общественно опасных последствий. Не требуется принятие объективно необходимых мер, исключающих данные последствия"*(17) . Поэтому если лицо, находящиеся в экстремальной ситуации, оценивает ее как рискованную и, обоснованно считая, что достижение общественно полезной цели обычными способами, уже известными практике и не связанными с возможностью причинения вреда, в данной конкретной обстановке невозможно, использует для этого нетрадиционный метод, предпринимая все возможные, по его мнению, в данной обстановке меры для недопущения вредных последствий, но, несмотря на это, общественно полезный результат не достигнут или даже наступивший вред оказался больше предполагаемого, то его действия не могут считаться преступными.

Если все-таки причинение вреда было результатом несоблюдения тех или иных условий, сформулированных в ст.41 УК РФ, например, лицо не приняло заведомо достаточных мер для предотвращения вреда, то за совершение таких действий оно подлежит уголовной ответственности. В тех случаях, когда рискованное действие было запрещено законом и, очевидно, сопряжено с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия, оно также признается необоснованным, так как может образовать какое-либо из преступлений с формальным составом и повлечь уголовную ответственность, даже в тех случаях, когда реального ущерба правоохраняемым интересам не наступило. Надлежащая правовая оценка таких действий необходима в целях пресечения авантюрных действий, когда ставка делается не на расчет, а на случай, на "авось".

Уголовно-правовая оценка нанесения ущерба правоохраняемым интересам в рискованной ситуации должна осуществляться по общим правилам квалификации, исходя из характера совершенного деяния, наступивших последствий, причинной связи между ними и психического отношения лица к содеянному. К сожалению, ясного определения условий уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске законодатель не дает.

Естественно, что отнесение действий, совершенных в рискованной ситуации, к числу преступлений возможно лишь при наличии всех объективных и субъективных признаков, закрепленных в уголовном законе. Несоблюдение условий правомерности, повлекшее наступление общественно вредных материальных последствий, возможно при следующем к ним психическом отношении:

а) рискованное действие субъекта риска умышленно или неосторожно направлено на достижение не имеющей общественного значения цели;

б) умышленные или неосторожные рискованные действия субъекта риска прямо запрещены законодательством и создают угрозу жизни людей, могут повлечь экологическую катастрофу или общественное бедствие;

в) субъект риска в условиях действительной возможности причинения ущерба умышленно или по неосторожности не предпринял необходимых мер для предотвращения будущего вреда и локализации ожидаемых вредных последствий.

По нашему мнению, отношение к основному (общественно значимому) результату может проявляться только в виде, сопоставимом с прямым умыслом. Отношение к побочному результату (причиняемому ущербу) может быть в форме косвенного умысла, легкомыслия или небрежности. Косвенный умысел состоит в том, что лицо, осознавая общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления вреда только в виде побочного результата или наряду с основным, положительным результатом, не желает, но сознательно допускает вредные последствия либо относится к ним безразлично, считая это приемлемым для достижения общественно полезной цели.

О легкомыслии следует говорить в тех случаях, когда лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий (самостоятельно или наряду с общественно значимым итогом) в результате рискованных действий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение вредных последствий. О небрежном отношении - когда субъект рискованных действий не предвидел возможности наступления ущерба (самостоятельно или вместе с положительным итогом) в результате своих действий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть наступление ущерба.

При назначении наказания суд может применить положения п."ж" ст.61 УК РФ о том, что совершение преступления в ситуации риска является обстоятельством, смягчающим наказание.

В литературе в вопросе о формах вины при обоснованном причинении вреда в рискованной ситуации единства мнений нет. Так, Э.Ф. Побегайло отмечает, что вопрос об уголовной ответственности лица, нарушившего условия правомерности риска, может возникнуть при наличии неосторожности в виде преступного легкомыслия либо при косвенном умысле, когда лицо предвидело возможность наступления несоразмерно крупных вредных последствий своих рискованных действий, но относилось к этому безразлично, сознательно допускало их наступление. Прямой умысел при этом исключается, так как при нем не будет "разумного риска". Исключается при риске и преступная небрежность, поскольку возможные вредные последствия должны охватываться сознанием рискующего*(18) . По мнению Т.В. Кондрашовой, с субъективной точки зрения отношение лица к наступившим вредным последствиям возможно только в форме неосторожности, обычно в виде легкомыслия. Если же будет констатирован прямой или косвенный умысел, то лицо подлежит ответственности на общих основаниях*(19) .

Представляется, что подобные утверждения не вытекают из положений закона об умысле и неосторожности, а также из существа риска, поскольку в рассматриваемой ситуации положительный результат возможен наряду с отрицательным, причем последний может быть больше, меньше или равен первому или расчетному.

При изложении проблем уголовной ответственности за деяния, совершенные в рискованной ситуации при несоблюдении условий правомерности, особое внимание обращается на вопросы вины. Однако существенное значение имеет и объективная сторона, особенно причинная связь между деянием и его последствием. Установление такой связи имеет особенности, связанные с тем, что последствия могут быть результатом ряда взаимодействующих в конкретной обстановке факторов, вызванных действиями разных лиц; ни одно явление не представляет собой следствия одной-единственной причины. Имеются особенности и в развитии причинной связи: рискованное действие не всегда приводит к наступлению общественно вредного результата сразу и непосредственно, он может проявиться через какое-то время, как правило, при участии дополнительных неблагоприятных факторов. В таких случаях рискованное действие отдалено от общественно опасных последствий цепью других событий. Кроме того, при анализе развития рискованной ситуации необходимо учитывать, что причина и следствие всегда конкретны и проявляются в определенных условиях места, времени, обстановки и т.д.

Чтобы установить наличие причинной связи между рискованным деянием и наступившим общественно вредным результатом, необходимо:

а) установить, что деяние предшествовало общественно вредному последствию;

б) изолировать (мысленно) рискованное действие и наступивший результат;

в) при исследовании причинной связи двигаться от последствия к деянию;

г) применить правило "мысленного исключения", согласно которому причинная связь признается только тогда, когда без интересующего нас деяния результат невозможен*(20) .

В случае причинения вреда охраняемым уголовным правом интересам в ситуации риска уголовно-правовая норма об обоснованном риске может быть реализована лишь в рамках уголовного процесса. В связи с этим необходимо отметить, что действующий УПК и имеющаяся практика его применения исходят из того, что процессуальным основанием, исключающим производство по уголовному делу в случае причинения вреда при риске, следует считать отсутствие в деянии состава преступления (п.2 ст.5 УПК РСФСР). Однако представляется, что отсутствие события преступления (п.1 ст.5 УПК РСФСР) как процессуальное основание исключения производства по уголовному делу в случае правомерного причинения вреда в рискованной ситуации и других обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в гораздо большей степени соответствует предназначению рассматриваемого уголовно-правового института - отрицать преступность в деянии, причиняющем вред.

Вместе с тем словосочетание "отсутствие события преступления" означает лишь, что действие или бездействие, содержащееся в поводах к возбуждению уголовного дела, не имело места в действительности*(21) и, стало быть, не могло вызвать наступление вреда. Таким образом, и это основание не полностью отражает юридическую природу необходимой обороны, крайней необходимости, обоснованного риска и других обстоятельств, исключающих преступность деяния. Отсутствие же специальных процессуальных оснований исключения производства по уголовному делу в случае причинения ущерба правоохраняемым благам в рискованной ситуации, как и при других обстоятельствах, исключающих преступность вреда, не стимулирует органы следствия к их установлению. В результате происшедшее не получает адекватной правовой оценки, что, в свою очередь, значительно снижает эффективность правового регулирования общественных процессов.

Все это, на наш взгляд, предопределяет необходимость дополнения уголовно-процессуального законодательства двумя положениями. Во-первых, требуется закрепление в качестве самостоятельного основания, исключающего производство по уголовному делу, обстоятельств, устраняющих преступность деяния, в том числе обоснованного риска. Во-вторых, необходимо указание в норме о предмете доказывания на необходимость установления обстоятельств, устраняющих преступность деяния в ходе производства дознания, предварительного следствия и разбирательства дела в суде.

При анализе нормы российского уголовного законодательства об обоснованном риске определенный интерес представляют соответствующие положения законодательства других стран. В уголовных законах ряда государств содержатся прямые указания на допустимость причинения вреда в ситуациях риска. Так, в части 1 ст.33 "Оправданный профессиональный риск" Уголовного закона Латвийской республики указано: "Уголовная ответственность не наступает за причинение вреда профессиональной деятельностью, имеющей признаки состава преступного деяния, если эта деятельность осуществлялась для достижения социально полезной цели, которую невозможно было достичь иным образом. Связанный с этой деятельностью профессиональный риск признается оправданным, если лицо, допустившее риск, сделало все возможное для предотвращения причинения вреда интересам, охраняемым законом". В части 2 этой же статьи отмечается, что "риск не признается оправданным, если он осознанно был связан с угрозой жизни нескольких лиц или угрозой возникновения экологической катастрофы или общественного бедствия".

В законодательстве других стран имеются нормы, в которых, хотя термин "риск" не используется, само явление охватывается. Примером могут служить: ст.122-4 УК Франции, определяющая, что не подлежит уголовной ответственности лицо, совершившее действие, предписываемое или разрешаемое положениями законов или подзаконных актов; ст.21 УК КНР, указывающая, что экстренные действия, вынужденно принятые для предотвращения опасности, грозившей государственным, общественным интересам и другим правам, если они нанесли ущерб, не подлежат уголовной ответственности; ст.32 УК Швейцарии, устанавливающая, что деяние, которое предписано законом или служебной или профессиональной обязанностью или которое закон объявляет разрешенным или ненаказуемым, не является преступлением или проступком. Многими исследователями приведенные положения рассматриваются в качестве нормативного основания общественно полезных рискованных действий*(22) . Еще пример - ст.27 УК Республики Польши, где говорится о признании правомерным причинения вреда при проведении познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента.

Юридическая природа риска, признаки рискованных ситуаций и условия правомерности в разных странах определяются неодинаково. Так, уголовные законы Киргизской Республики, Республики Казахстан и других государств СНГ, а также УК Республики Польши указывают, что причинение вреда в такой ситуации устраняет преступность деяния. В Уголовном законе Латвийской республики отмечается, что при этом исключается уголовная ответственность. Большинство уголовных законов стран СНГ указывает на обоснованный риск, хотя в УК Республики Узбекистан речь идет лишь об оправданном профессиональном или хозяйственном риске.

В уголовном законодательстве государств СНГ, а также некоторых других содержится указание на такой обязательный признак рискованной ситуации, как невозможность достижения общественно значимых целей иными, нерискованными средствами. Белорусские криминалисты Э.Ф. Мичулис, А.А. Шардаков и И.С. Яцута, называя условия правомерности обоснованного риска, считают, что причинение вреда будет правомерным, если риск был вынужденным*(23) .

Сферы деятельности, в которых причинение вреда признается правомерным, также определяются неодинаково. Так, статья 40 УК Республики Узбекистан оправданным называет лишь профессиональный или хозяйственный риск; УК Латвийской республики - только профессиональный. УК Республики Польши ограничивает область дозволенного риска областью эксперимента, проводимого в познавательных, медицинских, технических или экономических целях.

В уголовных законах всех государств, содержащих нормы о риске, указывается, что риск не признается правомерным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни людей или угрозой экологической катастрофы, общественного бедствия. Наряду с этим в УК Республики Белоруссии имеется, на наш взгляд, весьма интересное уточнение, суть которого сводится к тому, что умышленное причинение вреда лицу, выразившему согласие на то, чтобы его жизнь или здоровье были поставлены в опасность, не считается преступлением*(24) .

Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Право на риск имеет любой гражданин, независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует.

В юридической литературе выделяются следующие виды обоснованного риска:

Во-первых, это производственный риск, т.е. стремление достичь общественно полезную цель или предотвратить вредный результат производственной деятельности путем поставления в опасность правоохраняемые интересы.

Во-вторых, хозяйственный риск, т.е. стремление получить экономическую выгоду путем постановки в опасность правоохраняемые материальные интересы.

В-третьих, коммерческий риск, т.е. стремление получить выгоду в результате использование конъюнктуры рынка в различных видах предпринимательской деятельности.

В-четвертых, научно-технический риск, т.е. стремление внедрить в практику новые методики, разработки, исследования.

В-пятых, организационно-управленческий риск, т.е. стремление перейти, например, к новой системе государственного управления, что может повлечь непредвиденные последствия. Этот перечень можно было продолжить, так как сфера правомерного риска охватывает любую профессиональную деятельность, в том числе и правоохранительную.

Уголовный закон признает риск обоснованным при соблюдении следующих условий:

1. Риск всегда преследует достижение общественно полезной цели. Человек, сознательно идущий на рискованный шаг, решает задачу полезную, выгодную для людей, общества и государства. Принести пользу - конкретная цель рискующего. Именно этими соображениями он руководствуется, предпринимая конкретные поступки и решения.

2. Поставленная цель не может быть достигнута иными, обычными средствами.

Возможность реализовать задачу обычными, нерискованными методами снимает вопрос о правомерности риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие.

3. Возможность вредных последствий риска должна быть лишь вероятной. Причинение вредного последствия при риске является лишь возможным. Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба, правомерный риск отсутствует. Например, заведомо с угрозой для жизни многих людей. Вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как возможный, а не неизбежный результат его действия (бездействия).

4. Действия с элементами риска должны соответствовать современным научно-техническим и иным знаниям. В данном случае речь преимущественно идет об экспериментах при испытаниях новой техники, медицинских препаратов и т.п. Однако в ситуации риска нередко приходится исходить из имеющихся в распоряжении рискующего возможностей, его опыта, знаний и умения. Причем планка знаний и умений должна приниматься в расчет сообразуясь с опытом среднего специалиста, а не гениального профессионала.

5. Риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Сама вероятность такой угрозы рассчитывается сообразуясь с современным состоянием научных и иных знаний.

6. Субъект, производя рискованные действия (бездействие), должен предпринять достаточные меры, необходимые для предотвращения возможного вреда. Оно должно предвидеть размер вероятных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то по крайней мере максимально уменьшить их размер.

В тех случаях, когда лицо ошибалось и наступивший вред оказался значительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, имеет место превышение пределов оправданного риска и может наступить уголовная ответственность. Превышение пределов обоснованного риска рассматривается как обстоятельство смягчающее ответственность (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК).

В практической деятельности зачастую возникает необходимость разграничения обоснованного риска и крайней необходимости. Их различие заключается в следующем:

Во-первых, при крайней необходимости причиненный вред является необходимым и неизбежным для предотвращения опасности, тогда как при обоснованном риск он лишь вероятен, возможен;

Во-вторых, при крайней необходимости больший вред должен быть предотвращен путем причинения меньшего вреда. При обоснованном риске грозящая опасность может быть не предотвращена;

В-третьих, превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. При отсутствии хотя бы одного из условий правомерности обоснованного риска возможна ответственность и за неосторожное причинение вреда.

Вместе с тем крайняя необходимость и обоснованный риск имеют и сходные черты: это, во-первых, наличие полезной цели (при крайней необходимости она выражается в стремлении предотвратить больший вред) и, во-вторых, как при крайней необходимости причинение вреда является единственной возможностью предотвращения большего вреда, так и при обоснованном риске поставленная цель не может быть достигнута иным путем.

Весь сайт Законодательство Типовые бланки Судебная практика Разъяснения Фактура Архив

Статья 41. Обоснованный риск. 1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.
Комментарий к статье 41
Риск - это психологический компонент решения о выполнении действий, достаточных и необходимых для достижения поставленной цели, принимаемого в условиях неопределенности их исхода и вероятного наступления неблагоприятных последствий.
По смыслу комментируемой статьи риск должен признаваться обоснованным, а следовательно, исключающим уголовную ответственность за причиненный охраняемым уголовным законом интересам вред, при наличии совокупности следующий условий:
а) вред причинен действиями, направленными на достижение общественно полезной цели;
б) данная цель не могла быть достигнута путем выполнения иных действий, исключающих причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам;
в) для предотвращения вреда были приняты достаточные меры.
Уголовный закон не ограничивает круг действий, направленных на достижение общественно полезной цели и связанных с обоснованным риском. Однако это не дает оснований для расширительного толкования закрепленного в ч. 1 ст. 41 УК понятия "общественно полезная цель" и распространения его на все сферы человеческой деятельности. Риск, в том значении, которое ему придается в комментируемой статье, может быть признан обоснованным лишь тогда, когда принимаются решения о выполнении действий, направленных на спасение людей, создание новой техники и технологии, существенно повышающих производительность труда, а соответственно на благосостояние общества, и других действий, способных принести одобряемую обществом выгоду.
Риск может быть признан обоснованным при условии соизмеримости достигаемой общественно полезной цели и вреда, который может быть причинен в результате выполнения необходимых действий. Например, обоснованным является риск жизнью и здоровьем горноспасателей, если это необходимо для спасения жизни шахтеров, заваленных в забое. В то же время риск не может быть признан обоснованным, если он был предпринят с целью извлечения из завала шахтного оборудования.
Невозможность достижения общественно полезной цели иными действиями, исключающими причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, должна быть очевидной (например, очевидно, что провести летные испытания нового самолета невозможно без осуществления полета) либо установлена на основании произведенных расчетов (экспертиз) различных способов достижения поставленной цели, возможных в данной ситуации.
Если возникает необходимость медицинского вмешательства и это связано с риском для жизни или здоровья пациента, то обязательным условием обоснованности риска является соблюдение Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 02.03.1998, 20.12.1999 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 33. Ст. 1318; СЗ РФ. 1998. N 10. Ст. 1143; 1999. N 51. Ст. 6289), в соответствии с которыми:
"Необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина.
В случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно, вопрос о его проведении в интересах гражданина решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения.
Согласие на медицинское вмешательство в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений, предусмотренных частью первой статьи 31 настоящих Основ. При отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей (ст. 32).
...Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям - при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины - независимо от срока беременности (ст. 36).
...Медицинская стерилизация как специальное вмешательство с целью лишения человека способности к воспроизводству потомства или как метод контрацепции может быть проведена только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина - независимо от возраста и наличия детей (ст. 37)".
В некоторых случаях медицинского вмешательства обоснованность риска может быть обусловлена необходимостью соблюдения процедуры принятия решения о таком вмешательстве, установленной нормативно-правовыми актами. Так, например, "вопрос о прерывании беременности по социальным показаниям решается в амбулаторно-поликлиническом или стационарном учреждении комиссией в составе врача акушера-гинеколога, руководителя учреждения (отделения), юриста по письменному заявлению женщины, при наличии заключения о сроке беременности, установленном врачом акушером-гинекологом, и соответствующих юридических документов (свидетельство о смерти мужа, о разводе и др.), подтверждающих социальные показания" (см.: Инструкция о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по социальным показаниям. Утверждена Приказом Минздравмедпрома РФ от 11 июня 1996 г. N 242 // Российские вести. 1996. 18 июля. N 132).
Для признания обоснованным риска, связанного с проведением эксперимента, необходимо, чтобы участвующее в нем лицо на языке, доступном для его понимания, было проинформировано о характере и целях эксперимента, а также о методах и препаратах, которые будут применяться, и о риске, связанном с участием в эксперименте. Эксперимент в таком случае может производиться, а риск признается обоснованным только при наличии письменного согласия испытуемого.
Указание закона на такое условие обоснованности риска как достаточность мер, предпринятых для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, следует понимать как осуществление мероприятий, возможных и доступных на момент принятия решения о выполнении действий в условиях неопределенности их исхода, которых в реальной действительности оказалось недостаточно для предотвращения вреда по не зависящим от рискующего лица причинам. Так, например, начальник военизированной горноспасательной части перед началом спасательных работ ознакомил спасателей с планом горных выработок, в которых им предстояло вести работы, подробно проинструктировал их, убедился в том, что спасатели обеспечены защитными средствами и оборудованием, позволяющими им бороться с подземным пожаром и вести работы в условиях задымленности, однако этих мер оказалось недостаточно для предотвращения вреда (часть спасателей погибла) из-за того, что в момент ведения спасательных работ произошел выброс метана с последующим взрывом.
Достаточность или недостаточность принятых мер определяется с учетом обстановки, в которой принималось решение о выполнении действий в условиях неопределенности их исхода (в частности, в условиях дефицита времени и информации, необходимой для принятия решения), достижений науки и техники безопасности и других факторов.
В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи риск не может быть признан обоснованным, если на момент принятия решения о выполнении действий с неопределенным исходом было очевидно, что в случае неуспеха под угрозой окажется жизнь большого количества людей либо разразится экологическая катастрофа или общественное бедствие.
Риск не может быть признан обоснованным, если выполнение действий с неопределенным исходом может повлечь смерть или тяжелые неизлечимые заболевания десятков либо сотен человек. В связи с этим нельзя согласиться с предложениями считать 2 или 3 человека большим количеством людей в значении, придаваемом этому понятию в ч. 3 комментируемой статьи, поскольку в таком случае практически исключается принятие решений о проведении испытаний, спасательных работ и других действий в условиях риска группами, превышающими указанное количество человек.
Экологической катастрофой в значении, придаваемом ч. 3 комментируемой статьи, следует считать необратимые отрицательные изменения в окружающей среде, угрожающие жизни и здоровью значительной части населения, состоянию естественных экологических фондов растений и животных.
Общественное бедствие представляет собой нарушение стабильности уклада жизни значительной части населения, причиной которого является голод, массовая безработица, массовые беспорядки и другие аналогичные явления, вызванные действиями рискующего человека.