Сущность и понятие судейского усмотрения. Понятие судейского усмотрения

Введение

Уже более ста лет в российской правовой науке уголовного права идет спор о пределах судейского усмотрения при индивидуализации наказания. Такие представители как Н.С.Таганцев, П.И. Люблинский, И.Я. Фойницкий и многие другие пытались найти решение для данной проблемы, что и послужило поводом для написания данной работы.

Актуальность выбранной темы курсовой работы обусловлена тем, что в последнее время все больше авторов возвращаются к проблеме судейского усмотрения в уголовном праве. Это обусловлено теми фактами, что данное явление практически не изученным, а также с проблемой релевантности законных решений суда.

Столь частое проявление проблемы судейского усмотрения на практике обусловлено:

а) предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя;

б) наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений правоприменителя

в) вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

г) дефектами законодательной техники, которые заключаются, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные по содержанию акты толкования.

Объектом данного исследования является проблема судейского усмотрения при назначении наказания.

Предметом исследования выступают: уголовно-правовые нормы, судебная практика по ч.1 ст.162 УК РФ, научные работы в виде монографий, статей, учебников по разрабатываемой проблеме.

Методологической основой исследования послужили такие методы как: сравнительно-правовой, исторический, специально-юридический и другие приемы обобщения научного материала.

Теоретическую основу курсовой работы составляли труды: Н.С. Таганцева, П.И. Люблинского,Ю.В. Грачевой, Д.Б. Абушенско, А. Барака и других авторов.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

Сущность и понятие судейского усмотрения

Основной проблемой Судейского усмотрения в российской юридической науке можно выделить недостаточность надлежащего внимания данному явлению. Хотя некоторые аспекты исследовались специалистами разных областей права, фундаментальные теории, к сожалению, сотворены не были. Д.Б. Абушенский в своей работе «Судейское усмотрение в гражданском и арбитражном процессе» пишет, «несмотря на кажущееся обилие публикаций по данной проблеме, с достаточным основанием можно утверждать, что научное исследование собственно проблемы судейского усмотрения (т.е. работ, в которых бы анализу подвергалась правовая природа усмотрения, а также предпринимались попытки какого-либо сравнительного анализа с другими схожими правовыми явлениями) не так уж и много».

Из-за недостаточной изученности проблем судейского усмотрения нет точного подхода к определению данного понятия. И это не удивительно, ведь в каждом конкретном случае судья выступает в качестве арбитра, имеющего свои ценностные основы. Так, например, А.П. Корнеев предлагал следующее определение: «Судейское усмотрение - это предоставляемое суду полномочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь определенных указаний закона, и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу». Как верно подметил автор, единственным источником судейского усмотрения может быть закон, следовательно, к применению к уголовно-правовым нормам возможность судейского усмотрения устанавливаются только Уголовным кодексом.

Председатель Верховного Суда Израиля Аарон Барак в своей фундаментальной работе указывал, что судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна, и это определение, по его мнению, предполагает, что судья будет действовать не механически, а станет взвешивать все за и против. При этом названное сознательное использование полномочий не определяет судейское усмотрение, а только предполагает, что судья будет действовать в рамках своего усмотрения. Таким образом, у судьи появляется свобода выбора из закрытых альтернатив, предусмотренных законом, ибо цель использования управомочивающих норм в уголовном праве есть максимально точное применение положений уголовного закона к конкретной жизненной ситуации.

Ю.В. Грачева определяла судейское усмотрение в уголовном праве как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали.

Усмотрение нельзя связывать с отдельными разновидностями норм, поскольку в данном вопросе большую роль играет структурный элемент нормы. Однако, необходимо учитывать характер самого объекта посягательства, так как именно эта категория выступает основой для вынесения приговора.

М.Д. Шаргородский отмечал, что «проблема построения диспозиций и санкций в уголовном законодательстве связана с вопросом судейского усмотрения». Он выявил закономерности соотношения диспозиции и рамок санкций, с пределами судейского усмотрения. Автор также утверждал, что «между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственная диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют широких рамок относительно определении санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь в узких рамках диспозиций». Однако следует понимать, что описательные диспозиции напрямую зависят от оценочных понятий, а те в свою очередь от правосознания лица, применяющего ту или иную норму. Таким образом, законодатель дает возможность максимально учесть факторы конкретного деяния и дать соответствующую оценку.

Но не все авторы согласны с тем, что оценочные понятия предполагают судейское усмотрение. Д.Б. Абушенко пишет «Понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможности легитимного выбора, как права выбора, противоречит классическим философским правовым подходам к свободе (Г.В.Ф Гегель и др.), когда волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение ». Однако автор в дальнейшем приходит к выводу, что «следуя сложившемуся уголовно-правовому подходу к пониманию свободы воли, полагаем возможным использование термина «свобода» и применительно к деятельности суда ».

Таким образом, судейское усмотрение можно определить как свободу выбора при принятии решения в рамках Уголовного закона, но свобода должна соответствовать требованиям законности, справедливости и обоснованности.

Например, в соответствии со ст.76 УК, лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Из этого следует, что у правоприменителя появляется выбор из двух вариантов: освободить или не освободить виновного от уголовной ответственности. Но надо понимать, что выбор может быть не столь очевиден и должен быть разграничен некими рамками. Это характерно для норм, где используются оценочные суждения. Вот что говорит А. И.Рарог на эту тему: «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающий законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким, то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоявшие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектом причинение ущерба ». Следовательно, примерными рамками могут служить непосредственные объекты, которые и ограничивают свободу выбора и с этим сложно не согласиться. Например, если субъективная сторона преступления есть «совершение взрыва или поджога», то под иными общественно опасными действиями следует понимать действия равнозначные.

Следует обратить внимание на то, что судейское усмотрение предполагает определенный выбор из множества решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, справедливости и обоснованности, однако нужно понимать, что все решения могут быть законными, но не все справедливыми. «Оценить решение суда с точки зрения справедливости и обоснованности к конкретному уголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личности». Следовательно, все решения, из которых правоприменитель может сделать выбор, в равной степени являются законными, но только один из них для определения наказания будет справедливым. В этом проявляется гибкость законодательства.

Но тут же встает вопрос о произволе в судейском усмотрении. Можно ли ставить знак равенства между судебным произволом и произвольным усмотрением? Что делать если правоприменительный акт укладывается в законодательные рамки, но противоречит «духу закона»? Можно ли тут говорить о судейском произволе? В.Н. Дубровский отрицательно отвечает на этот вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором - действия органа не связаны с правом».

Вопрос соотношения судейского усмотрения и произвола решается с помощью иерархичной судебной структуры. Возможности контроля вытекают из того, что нигде в законодательстве не определено, что судейское усмотрение - полномочие суда первой инстанции. Но что тогда является объектом контроля? По мнению Д.Б.Абушенко, в судейском усмотрении поддаются контролю:

«1. Мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству

2. Собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение

3. механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже изложен в норму)»

Специфика контроля за решением вынесенное с опорой на судейское усмотрение состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом наказании. Иными словами это соотнесение своих представлений о разумном, справедливом с представлениями других субъектов об этой категории. Но тогда возникает вопрос, возможно ли отменить приговор на основании судейского усмотрения по тем мотивом, что нижестоящий суд не корректно выявил фактические обстоятельства, которые, по мнению вышестоящей инстанции, значения не имеют?

Однозначно ответить на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны судейской контроль может исключать само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов, а с другой законодатель сам в праве решить, возможно ли подобное усмотрение в угоду более справедливого приговора. Использовать абсолютно определенное регулирование в наших реалиях представляется крайне сложно, ибо существует огромное количество объективных причин, не позволяющих этого сделать. Вторая модель реализовано в Российской Федерации и предоставляет суду первой инстанции право на усмотрение, возложив контроль на вышестоящие судебные органы. Но и тут возникает вопрос о пределах вмешательства высших судебных органов в решения нижестоящих, принятых на основе судейского усмотрения.

Статья 126 Конституции РФ гласит: «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Как видно из данной статьи, разъяснения пленума Верховного Суда не несут в себе обязательный характер, но, тем не менее, об определенной степени «императивности» говорить можно.

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности применяемых на основе судейского усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения может быть заменена решениями высших судебных инстанций.

Следовательно, не отрицая судебного контроля, необходимо ограничить такой контроль определенными рамками.

Ю.В. Грачева предлагает следующие правила для решения данной проблемы:

«Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрении нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения.

Во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления

В-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе судейского усмотрения которые не согласуются с общепринятой теорией уголовного права и судебной практикой трактовки законодательной терминов

В-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в тех случаях, когда принятое на основе судейского усмотрения решение не отвечает требованиям законности и справедливости».

Подводя промежуточный итог, можно выделить следующее:

На мой взгляд, такому явлению как судейское усмотрение нельзя дать определение, способное раскрыть данное понятие со всех сторон. Во многих случаях судьи сами не могут понять мотивов своих решений, что и влечет огромное количество ошибок. Но самое удачное определение этому понятие было дано Ю.В. Грачевой. «Судейское усмотрение в уголовном праве есть осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали».

Признаки судейского усмотрения:

Относительная свобода выбора при принятии решения, связанная с применением нормы уголовного права к конкретному жизненному случаю

Ограниченность свободы выбора пределами, очерченными законом

Возможность выбирать из нескольких решений, каждое из которых было бы законным, справедливым и обоснованным.

Обязательность учета конкретных обстоятельств совершенного преступления, отражающих специфику реального уголовного дела.

3. Судейский контроль за решениями, принятым на основе усмотрения правоприменителя, должен осуществляться в соответствии со следующими правилами:

во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения;

во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершенного преступления

в-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой в теории уголовного права и судейской практике трактовке законодательных терминов

в-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе решение не отвечает требованиям законности и справедливости.

Введение

1. Понятие судебного усмотрения.

3. Виды усмотрений в праве

4. Судья как субъект права на судебное усмотрение.

5. Законность и судебное усмотрение.

Заключение

Литература

Введение

Результаты многолетних исследований судебной практики свидетельствуют о том, что эффективность отправления правосудия, о повышении которой говорил на VII Всероссийском съезде судей Президент России Д.А. Медведев , является одним из ключевых направлений развития судебной системы и напрямую зависит от уровня зрелости правосознания носителей судебной власти. Необходимо не только обновление материального и процессуального законодательства, но требуется и кардинальное «реформирование» правосознания судей как носителей судебной власти, их отношения к правоприменительной практике, основанной на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих судопроизводство.

Известный русский цивилист Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения

Пробелов в праве достаточно. Поэтому так актуальна проблема судебного усмотрения, его природа, пределы при принятии решений по конкретному делу. Вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судебного усмотрения, и определить правовые и нравственные механизмы его ограничения – означало бы открыть универсальный способ осуществления правосудия. Устранить опасность субъективизма и произвола возможно путём введения судебного усмотрения в рамки определённых правовых ограничений: процедурных и материальных.

Усмотрение – главный элемент внутреннего убеждения. С его помощью судья оценивает доказательства, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). В связи с этим важно соблюдать и нравственные критерии судебного усмотрения, которые не прописаны в процессуальных нормах. Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивированно.

Тема судебного усмотрения в праве, его пределов и нравственных критериев является особо актуальной. В настоящее время ей уделяется внимание не только со стороны российских и зарубежных учёных, тема судейского усмотрения, особенно при назначении наказания, не сходит со страниц различных изданий и широко обсуждается в средствах массовой информации. Объясняется интерес к рассматриваемой проблеме как ростом преступности в нашей стране, так и растущим недоверием к органам правопорядка и суда. О недоверии граждан к отечественным судам, а также к принимаемым ими решениям свидетельствует также тот факт, что ежегодно возрастает число россиян, ищущих справедливости за пределами своей родины. Согласно статистике Европейского Суда по правам человека, из России ежегодно поступает от 20 до 50 тысяч обращений и жалоб граждан на действия чиновников или нарушения в системе правосудия.

Всем вышеизложенным обусловливается актуальность данной курсовой работы по проблемам судебного усмотрения в праве.

1. Понятие судебного усмотрения

Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Материя права так разнообразна и всеобъемлюща, что не позволяет охватить её узкими рамками нормативных актов. Поэтому, правоприменителю даётся возможность в определённых случаях действовать по собственному усмотрению. Кроме того, в современных реалиях развития общества, при условии кризиса и образования всё новых общественных отношений законодатель просто не в состоянии предвидеть и детально отразить все возможные варианты их развития в законе. При таких условиях особое значение приобретает правоприменительное усмотрение, при котором правоприменитель в определённых условиях правомочен выбрать вариант разрешения правового вопроса, руководствуясь собственным усмотрением.

Общепринятое понятие судебного усмотрения в правовой науке ещё не сформировалось, однако сопоставление различных его толкований позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным объектом – судьёй, во- вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений, в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий.

Таким образом, можно утверждать, что судебное усмотрение – это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом полномочий.

Из этого определения, прежде всего, следует, что относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, осуществляемый судом, - это не абсолютное безусловное мнение суда, а выбор, находящийся в рамках определённых границ, которые в правовой науке именуют пределами судебного усмотрения.

2. Пределы и принципы судебного усмотрения

Под пределами судебного усмотрения одни авторы понимают «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, целесообразности и справедливости Другие авторы делают вывод о том, что «пределы судебного усмотрения – это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, чётко ограничивающие объём применения права. По мнению К.П. Ермаковой, пределы судебного усмотрения – это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса. Проблема содержания правовых пределов в теории права мало изучена, поэтому представляется, что пределы судебного усмотрения можно выявить и сгруппировать исходя из вида осуществляемой судом деятельностью. Отдельные авторы относят к процессам усмотрения суда «толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определённых принципов и норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов в нормативных правовых актах и иных нормах права» Исходя из этого можно предположить, что пределы судебного усмотрения проявляются в процессе использования судом аналогии права, преодолении коллизий норм права, а также в процессе применения судом принципов и норм права. В отдельную группу можно выделить проявления усмотрения суда в процессе придания смысла оценочным понятиям.

Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивировано.

Здравое усмотрение, как один из принципов и действенных механизмов его нравственного ограничения при осуществлении правосудия, признаёт недопустимым введения новшеств с целью неразумного упрощения судопроизводства, как то: рассмотрение дела в рабочем кабинете, использование в тексте официального документа упрощённой разговорной лексики и т.п. Ненадлежащее применение данного принципа в усмотрении приводит к отмене приговора или решения суда.

Разумное усмотрение предполагает высокий уровень правосознания правоприменителя и его знаний в области чётких правил отправления правосудия.

Справедливость – первый и основной принцип, основная истина, на которую может и должен рассчитывать человек, столкнувшийся с судебной машиной. «Усмотрение – это знание того, что является с точки зрения права справедливым» Важно, чтобы формально правильное применение норм права не превратилось в сущую несправедливость

Мотивированность - важнейший принцип и свойство судебного усмотрения и его целеуказание, помогающее в выборе варианта решения по дела. Европейский суд по правам человека в 1994г. включил в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод обязанность судей выносить мотивированные судебные акты.

3. Виды усмотрений в праве

Судебное усмотрение можно классифицировать по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия. Вопрос классификации судебного усмотрения, по мнению О.А. Папковой, вряд ли нужно решать в формально-логическом плане, преследуя одну лишь цель создания стройных, исчерпывающих делений усмотрения на виды. Поэтому среди возможных разнообразных «делений» усмотрения в праве в первую очередь должно быть выдвинуто то, что выражает существенные особенности, преимущества применения судебного усмотрения и позволяет чётче увидеть черты и действия данного явления.

В настоящее время в законодательном регулировании существует множество пробелов. Вот почему в судебной практике возникают сложности с определением необходимой для разрешения дела нормы.

В юридической литературе встречаются различные взгляды на отнесение к области судебного усмотрения применения аналогии закона и права. Например, А.Т. Боннер считает, что «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения. В этом случае суд должен реализовать закон, регулирующий спорные правоотношения»

09.10.2015

Перспективы существования судейского усмотрения в уголовном праве

Усмотрение в уголовном праве - явление, обладающее, с одной стороны, несомненными достоинствами, а с другой стороны, несущее в себе ряд негативных моментов. Поэтому в статье особое внимание уделено последним аспектам. Автор считает, что и источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон, а средством наделения, ограничения и его исключения выступает законодательная техника. Все источники судейского усмотрения в статье подразделены на две группы: позитивные и негативные. К первой группе отнесены те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе - те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники. В статье подробно рассмотрены оценочные понятия, являющиеся одним из распространенных источников судейского усмотрения.
Автор приходит к выводу, что при разработке изменений УК РФ законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм: 1) норма должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу; 2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состава преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства; 3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины; 4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.
Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона. Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, и он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В статье показано, что в правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений, основанных на избранных по своему усмотрению указанных актах.

Усмотрение правоприменителя, в узком смысле судейское усмотрение, существовало во все времена. От весьма определенных преступных деяний и неопределенных наказаний его развитие шло к дифференцированным и точным составам преступлений и к установлению относительно-определенных санкций. Уголовное законодательство нашей страны прошло тот же путь. При этом объем судейского усмотрения явно уменьшился, но не исчез совсем, поскольку для его существования имеются соответствующие причины.

Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных процессов в современном российском обществе, провозгласившем свободу личности важнейшей ценностью, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы. Заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятно возможные отношения. Применение судейского усмотрения призвано отчасти урегулировать эти проблемы, позволяя судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни.

Во-вторых, общественные отношения обычно бывают настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющееся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия максимально формализованных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно-определенный характер, а их применение в конкретной ситуации, до известной степени, зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей.

В-третьих, дефекты законодательной техники (законодатель при создании нормы не имел намерения предоставить исполнителю возможность действовать по своему усмотрению, однако норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения) .

В-четвертых, в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы бывает нецелесообразно. Например, каждое реально совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. Поэтому он ограничивается установлением общих правил путем использования главным образом относительно-определенных санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой - дают возможность учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника.
Таким образом, можно сделать вывод: усмотрение в уголовном праве - явление, с одной стороны, обладающее, несомненными преимуществами, а с другой стороны, имеющее ряд недостатков. Их наличие породило споры о перспективах существования усмотрения в уголовном праве. Вопрос о перспективах использования судейского усмотрения в уголовном законодательстве не нов, а мнения ученых на этот счет высказаны достаточно определенно. Между тем постановка вопроса о сокращении сферы применения судейского усмотрения в уголовном праве не совсем точна. А. Барак верно отметил: »Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах« . В связи с этим концептуальный подход к усмотрению при создании УК РФ сводится к поиску оптимального соотношения между оценочным и формально-определенным в законе.

Источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон. Законодательная техника выступает средством наделения, ограничения и исключения судейского усмотрения. С одной стороны, согласно принципу законности, закрепленному в ч. 1 ст. 3 УК РФ, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ. С другой стороны, усмотрение в уголовном праве может быть предоставлено правоприменителю только уголовным законом и только в пределах, им же очерченных.
Все источники судейского усмотрения в уголовном праве можно подразделить на две группы: позитивные и негативные. К первой группе относятся те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе - те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники.
Одним из распространенных источников судейского усмотрения выступают оценочные понятия. Дискуссии об их судьбе в уголовном законе ведутся давно. В. Питецкий справедливо предлагал сократить число оценочных понятий в сфере, где уголовный закон устанавливает уголовную ответственность. Аргументировал он это тем, что единственным, необходимым и достаточным основанием уголовной ответственности выступает совершенное деяние, содержащее все признаки состава преступления (ст. 8 УК РФ). В этой связи на законодателе лежит огромная ответственность по отбору и закреплению тех признаков, совокупность которых объявляется преступлением. Составу преступления наряду с другими функциями присуща разграничительная функция, позволяющая отделить преступное от непреступного, дифференцировать степень общественной опасности внутри преступного. Именно поэтому должно соблюдаться требование предельной ясности и точности изложения воли законодателя при обрисовке конкретных составов преступлений.

Изучение практики применения норм с оценочными понятиями позволяет сделать вывод, что их содержание постоянно уточняется. Особенно это относится к часто встречающимся в УК РФ количественным оценочным понятиям, которые могут быть выражены конкретным числом. Пройдя проверку практикой, содержание количественных оценочных понятий должно найти закрепление в уголовном законе.
Так, Федеральный закон от 08.12.2003
За годы действия УК РФ уточнено содержание некоторых качественных оценочных понятий. Например, п. 4 ст. 1 Федерального закона от 08.12.2003 Другим примером уточнения качественного оценочного понятия выступает разъяснение беспомощного состояния, содержащееся в примечании к ст. 131 УК РФ, согласно которому лица, не достигшие 12-летнего возраста, находятся в беспомощном состоянии.

Следует отметить, что формализация оценочных понятий происходит не только на уровне уголовного закона, рекомендации по их толкованию содержатся практически в каждом постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Последний способ ограничения судейского усмотрения достаточно часто используется, оперативен, но приоритет должен отдаваться легальному разъяснению. Это хорошо видно из следующего примера. Самым распространенным оценочным понятием, используемым законодателем для описания способа совершения преступления, выступает насилие, опасное для жизни или здоровья. Его содержание раскрыто в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002
Основываясь на таком разъяснении, в случае причинения тяжкого вреда здоровью в процессе разбойного нападения создается впечатление, что содеянное должно квалифицироваться по ч. 1 ст. 162 УК РФ. Однако это не так, поскольку в п. »в« ч. 4 ст. 162 УК РФ закреплен особо квалифицирующий признак - причинение тяжкого вреда здоровью. В этой связи в п. 21 названного Постановления следовало бы указать: под данным насилием понимается такое насилие, которое повлекло причинение средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.
Сформулированную в Постановлении трактовку рассматриваемого насилия используют не только для толкования ст. 162 УК, но и для других составов преступления. Так, этот вид насилия содержится в п. »в« ч. 2 ст. 126 УК РФ. Если вслед за Постановлением Пленума Верховного Суда РФ считать, что им охватывается причинение тяжкого вреда здоровью, то не понятно, что относить к »иным тяжким последствиям«, закрепленным в п. »в« ч. 3 ст. 126 УК РФ.
Таким образом, очевидно, что рассматриваемый признак нуждается в законодательном толковании для стабилизации практики применения уголовно-правовых норм; названное же Постановление не справляется в полном объеме с поставленной задачей.
Конкретизация оценочных понятий, несомненно, усиливает формальную определенность уголовного закона, под которым понимается »точное, полное и последовательное закрепление государственной воли в установленной форме« . Благодаря ей в механизм правового регулирования общественных отношений привносится должный порядок. Формальная определенность права способствует соблюдению принципов справедливости, законности, равенства граждан перед законом. Она особенно важна для уголовного права, предполагающего применение к гражданам наиболее репрессивных методов государственного воздействия.

При описании составов преступлений законодатель оперирует наиболее типичными групповыми признаками, присущими общественно опасным деяниям. В общей форме в виде относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций в УК РФ указан и объем ответственности за их совершение. Таким образом, определенному диапазону общественной опасности преступления и личности преступника соответствует определенный диапазон ответственности. В санкции уголовно-правовой нормы выражена типовая оценка общественной опасности преступления конкретного вида.
В то же время каждое конкретное деяние имеет целый ряд особенностей, в число которых входят причины и условия, обстоятельства места и времени, обстановка его совершения. Личность преступника также индивидуальна и неповторима. Вместе с тем абстрактно-типизирующий характер состава преступления при оценке деяний не исключает учета различных обстоятельств темпорального, индивидуального характера, который должен производиться, как правило, не в рамках состава преступления, а при индивидуализации уголовной ответственности. Именно поэтому в институтах назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и от наказания законодателем использованы управомочивающие нормы, наделяющие правоприменителя возможностью учесть все особенности совершенного преступления.
Значительное количество указанных обстоятельств, не входящих в составы преступлений, имеют существенное значение для оценки степени их общественной опасности. Некоторым из них законодатель придает особое значение путем закрепления в законе механизма их влияния на назначаемое наказание (ст. 62, 64 - 66, 68 - 70 УК РФ), тем самым стараясь несколько упорядочить и формализовать практику назначения наказания, сузить пределы усмотрения правоприменителя. Не меньшее значение для оценки степени общественной опасности совершенного деяния имеет и личность преступника. Процесс оценки влияния тех или иных черт (признаков) личности при назначении наказания достаточно субъективен. Для придания единообразия судебной практике и упрощения задачи назначения справедливого наказания законодатель Федеральным законом от 08.12.2003
Изменения, вносимые многочисленными законами в эти институты, свидетельствуют о поиске оптимальных пределов судейского усмотрения в них.

Строгая индивидуализация уголовной ответственности за каждое совершенное деяние предопределяет необходимость творческого, аналитического подхода правоприменительных органов к его оценке, к определению наиболее оптимального объема ответственности, реализуемой в рамках судейского усмотрения. Действующее уголовное законодательство предоставляет правоприменителям для этого широкие возможности за счет не только институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания, но и использования в уголовном законе относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций. Любая из них наделяет судью правом на выбор срока или размера наказаний, а в большинстве своем еще и его вида.
Федеральный закон от 07.03.2011
Таблица
Срок лишения свободы, назначенного осужденному по ч. 4 ст. 111 УК
От 3 до 4 лет (вкл.)
От 4 до 5 лет (вкл.)
От 5 до 6 лет (вкл.)
От 6 до 7 лет (вкл.)
От 7 до 8 лет (вкл.)
От 8 до 9 лет (вкл.)
От 9 до 10 лет (вкл.)
Свыше 10 лет
Количество осужденных в %
1
5
16
16
23
11
15
7
Приведенные данные свидетельствуют, что 87% осужденным было назначено наказание, соответствующее тяжким преступлениям (от 5 до 10 лет), 6% - средней тяжести (от 3 до 5 лет) и только 7% (свыше 10 лет) - особо тяжким преступлениям. Кроме того, в 61% случаев примененное наказание могло быть назначено и осужденным за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 111 УК РФ. Таким образом, с одной стороны, вызывает сомнение правильность законодательного определения категории рассматриваемого преступления. С другой стороны, 13% осужденных назначалось наказание: 6% - от 3 до 5 лет, 7% - свыше 10 лет лишения свободы, что свидетельствует о чрезмерно широких пределах судейского усмотрения.

В связи с этим, думается, необходимо в уголовном законе, во-первых, верно отражать характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовать относительно-определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но несправедливым.
К числу негативных источников судейского усмотрения можно отнести несоблюдение правил законодательной техники, в результате которых уголовно-правовая норма получает неоднозначную интерпретацию.
Разрабатывая изменения в УК РФ, законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм:
1) она должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу;
2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состав преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства;
3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины;
4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.
Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона.
Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений.
Анализ причин, вызывающих ошибки в правоприменительной деятельности, свидетельствует, что в их числе не последнее место занимают неясность, недостаточная четкость правовых предписаний, т.е. неточность закона.

На соблюдение языковых правил обратил внимание Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27.05.2008 Особую значимость требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе общего правового регулирования приобретают применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности» .

Таким образом, для того чтобы быть эффективным средством регламентации судейского усмотрения, язык уголовного закона должен отвечать следующим требованиям: 1) быть ясным и простым; 2) точным; 3) экономичным.
Норма будет изложена точно и компактно, если язык закона является ясным и простым, точным и экономичным. Все нарушения, возникающие вследствие несоблюдения этого правила (могущие порождать негативное судейское усмотрение), можно разбить на пять групп: 1) нарушение традиции изложения нормы; 2) описание преступлений без учета положений ч. 2 ст. 24 УК РФ; 3) использование отглагольных существительных, которые могут происходить от глаголов совершенного и несовершенного видов; 4) несоблюдение правил синтаксиса и пунктуации; 5) использование в уголовном законе «по умолчанию» множественного числа слова для обозначения как нескольких соответствующих понятий, так и одного.
Выбор конкретных правил, приемов и средств законодательной техники изложения уголовно-правовых норм не является только техническим вопросом; это вопрос уголовной политики, которая определяет желательную для государства широту судейского усмотрения.
Используя приемы и средства изложения уголовно-правовых норм (в совокупности образующих правила), законодатель может, во-первых, предоставить правоприменителю возможность по своему усмотрению решать некоторые вопросы, во-вторых, уточнить рамки такой оценочной деятельности и, наконец, исключить ее совсем.
Интересен вопрос о возможности создания в результате толкования новой уголовно-правовой нормы и вытекающая из нее проблема судейского усмотрения при пробелах в праве.
Отношение к толкованию на протяжении веков было различным: от полного запрета до допущения возможности толкования законов
После революции 1917 г. у Советского государства отсутствовало свое законодательство. В этой связи согласно Декрету о суде К 20-м гг.
В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. (ст. 10) было предусмотрено применение права по аналогии.
М.Д. Шаргородский писал: «При анализе советского уголовного законодательства первостепенную роль играют руководящие указания Партии и Правительства, партийные директивы, данные при издании закона. Так, например, для понимания Закона от 7 августа 1932 г. исключительное значение имеют указания, данные в речи товарища Сталина на январском пленуме ЦК и ЦКК ВКП(б) (1933 г.). Без учета этих указаний правильное понимание, а значит и применение Закона от 7 августа 1932 года, было бы вообще невозможно» . В сложившихся условиях видится закономерным, что в разгар репрессий (в 1937 г.) Пленум Верховного Суда СССР принял всего одно постановление.

Перестройка, а затем глубокая политическая и экономическая реформа оказали влияние на толкование законов. В трудах некоторых ученых того времени противопоставлялись право и закон, конституция и конституционность. Эти взгляды отчасти послужили идеологической основой событий 1993 г. Вместе с тем в названных подходах не давалось ответов на вопросы, что понимать под таким правом, каково его содержание, кто должен обеспечивать его реализацию помимо государства, которое подчинено этому праву, каковы критерии «правового» и «неправового» закона? Как правило, высшее право отождествляют со справедливостью и свободой, но и здесь разные измерения свободы и справедливости. Такая же ситуация с Конституцией РФ с конституционностью.

После событий октября 1993 г. и принятия новой Конституции РФ ситуация стала меняться, «высшее право» не противопоставляется законам, руководство страны требует соблюдения Конституции РФ и правовых норм. Конституционный Суд РФ, определяя те или иные положения отдельных нормативных правовых актов как неконституционные, не апеллирует к какому-либо «высшему праву», а в процессе толкования таких законов опирается на аргументы, вытекающие из содержания самой Конституции РФ или общепризнанных принципов и норм международного права. В целом это характерно и для практики толкования Верховного Суда РФ.
При устарелом законодательстве или при применении законодательства прежних общественно-экономических формаций приспосабливающая, квазиправотворческая деятельность правоприменительных органов путем интерпретации неизбежна. Вместе с тем следует отметить, что, с одной стороны, «динамические» тенденции в практике и теории толкования не способствуют стабильности правопорядка и законности. С позиции правового государства динамические тенденции должны отвергаться. Речь идет о тех тенденциях, когда содержание закона меняется помимо законодателя, вопреки его воле, ясно выраженной в законе. С другой стороны, динамика толкования может проявляться также в углубленной и развернутой интерпретации нормы права. Норма права носит общий и абстрактный характер. Неопределенное число разнообразных случаев может оказаться в сфере ее действия. Чем дальше от момента издания закона, тем больше эта возможность превращается в действительность.

В.Н. Лихачев отмечает применительно к международному праву, что толкование помогает устранять пробелы. В теории уголовного права также обсуждается вопрос о возможности устранения пробелов в законе путем толкования, основанного на судейском усмотрении.

М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его буквой и волей законодателя» .

Как уже отмечалось, источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой. Автор рассматривает пример, на его взгляд, судейского усмотрения. Статья 62 УК РФ в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК РФ необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и» и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Однако Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам, а также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.1999
В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда от 11.01.2007
М.А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «...Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки» .

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу проект федерального закона о внесении изменения в ст. 62 УК РФ. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК РФ.

У некоторых ученых такая практика Верховного Суда РФ находит одобрение, и предлагается в этой связи использовать ее «в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ» .

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.
Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и степени их обязательности для нижестоящих судебных и других правоприменительных органов определено ст. 126 Конституции РФ. Верховный Суд РФ имеет право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, из Конституции РФ вовсе не следует, что Пленум Верховного Суда РФ обладает правом давать, хотя бы только судебным органам, толкование уголовного закона, имеющее обязательную силу. Такое право Верховного Суда РФ не вытекает и из Федерального конституционного закона от 31.12.1996
В этой связи нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Вместе с тем об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т.д. .

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. Подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.
Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение - понятия несовместимые, поскольку, во-первых, источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон, во-вторых, правоприменители не наделены правом на нормотворчество; в-третьих, соблюдение в большей степени правил законодательной техники изложения уголовно-правовых норм снизит потребность в ином виде толкования, нежели буквальное, и сведет на нет правотворческую деятельность Пленума Верховного Суда РФ.
Резюмируя, можно спрогнозировать будущее судейского усмотрения в применении уголовно-правовых норм следующим образом. Область применения судейского усмотрения там, где уголовный закон устанавливает основание уголовной ответственности, должна сокращаться, в том числе за счет частичной формализации количественных и качественных оценочных понятий. В то же время их использование полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление (индивидуализация наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания). Однако для этого необходимо, чтобы во вновь создаваемом уголовном законе, во-первых, были верно отражены характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовались относительно определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но не справедливым.
Теги: Усмотрение в уголовном праве
Адвокат: Грачева Ю.В.

Усмотрение суда сравнительно новый объект исследования в отечественной науке права. Вследствие этого, подходы к дефиниции судейского (судебного) усмотрения как определенного рода феномена в теории права не отличаются однозначностью.

• Разумность коллизии законодательства об авторском праве
• Субъект как элемент юридического состава административных правонарушений в области дорожного движения
• Специальный субъект юридического состава административных правонарушений в области дорожного движения

Наиболее убедительное определение судейского усмотрения дано О.А. Попковой. Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов. При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона. Ведь именно данное определение наиболее адекватно соотносится с концептуальными основами отечественной правовой системы. Иной подход к рассматриваемому вопросу будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого» усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при наличии нормы закона, регулирующего конкретное спорное правоотношение . Естественно, что такое понимание существа вопроса не сможет привести правоприменение ни к чему, кроме различного разрешения идентичных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно (понимание) влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления в отечественной правовой системе за судебным прецедентом силы источника права, имеющего высшую юридическую силу.

Рассматривается вопрос о взаимосвязи проблемы судейского усмотрения с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. Такое положение несколько необоснованно возвышают значимость актов высших судебных органов и чревато тем, что со временем все нормы уголовного права, допускающие судейское усмотрение, будут соответствующим образом «разъяснены» Верховным Судом РФ и задача судов сведется к отысканию подходящего случая из практики, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

Правосознание лица, применяющего уголовно-правовые нормы, выступает субъективной основой выбора меры наказания подсудимому, а также при оценке установленных фактических обстоятельств совершения преступления, при решении вопросов о применении уголовно-правовых норм к установленным фактам.

Проблема судебного усмотрения существовала всегда. Личный опыт судьи, профессионализм, собственное понимание и толкование нормы права становятся решающими факторами при принятии решения по делу, когда в норме доминируют оценочные понятия, недостаточно четко разработан понятийный аппарат. Ненадлежащее использование данного права порождает процессуальные злоупотребления, вместе с тем отсутствие такового лишают судей самостоятельности. Ложно истолковывая право на усмотрение, некоторые судьи при составлении приговора игнорировали требования ст. 60 УК РФ и в мотивировочной части приводили изречения философов, например: «Преступление - это грех, а наказание - искупление грехов. Гегель, Иммануил Кант»; цитировали поэтов: «Дай бог, чтоб милостью божьей рассудок на Руси воскрес, он что-то, кажется, исчез. А. Пушкин».

Чем больше пробелов в праве, неопределенности в правилах толкования материальной и процессуальной нормы, тем значимее для принятия конкретного решения становится судейское усмотрение. Нередко это ведет к грубым ошибкам, произволу, усмотрение отождествляется (подменяется) правовой небрежностью.

Таким образом, нравственные воззрения судьи имеют важное значение не только в исследовании и оценке фактов и событий, в уяснении смысла правовых норм, но и в формировании судейского усмотрения, в восполнении пробелов права. Включение в уголовно-процессуальный закон РФ этической категории совести свидетельствует о том, что, во-первых, признается ее значение для правосудия наравне с законом; во-вторых, открывается простор для судейского усмотрения; в-третьих, подчеркивается значимость оценки доказательств не только по предустановленным критериям, но и по критериям личностным, которые определяются особенностями нравственных ценностей, сложившихся у каждого судьи, его взглядов, убеждений.

Между тем, настало время понять, что «Правосудие способен творить суд, которому общество доверяет». Справедливый суд не появится сам по себе. Это результат большой работы не только судей, но и общества над самим собой. Справедливый суд рождается из уважения к суду и доверия к нему. Доверие к суду начинается с уважительного отношения к судьям и судебным решениям. До тех пор, пока общество не научится уважать суд, относиться к нему как к важнейшей демократической ценности, доверять ему и признавать его решения, оно не может требовать от суда правды и справедливости. Ибо суд не может дать обществу то, что оно не способно принять и оценить.

Проблема состоит в том, что судьи считают, что подобные цитаты относятся к судейскому усмотрению, хотя фактически они таковыми не являются. В Ежегодном послании Федеральному Собрании 2006 года В.Путин сказал «если часть российского общества будет по-прежнему воспринимать судебную систему как коррумпированную - говорить об эффективном правосудии будет просто невозможно»

Список литературы

1. Попкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве // Законодательство. -М., 1999. № 2.
2. Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge, 1977.
3. Коваленко К.Е. О возрастающей роли разумности в правосознании общества//Право и государство: теория и практика. 2012. № 2.
4. Коваленко К.Е. Генезис понятия «разумность» в праве//История государства и права. 2013. № 11. С. 36-38.
5. Kovalenko K.E. The reasonableness as an attribute of organicity legal system// История государства и права. 2014. № 13.
6. Kovalenko K.E. Some aspects of the new objective reality//Middle East Journal of Scientific Research. 2013. Т. 16. № 6.

Страницы в журнале: 112-116

В.А. КОСОЙ,

соискатель степени кандидата юридических наук Московского нового юридического института, секретарь государственной гражданской службы 3-го класса Московской межрегиональной транспортной прокуратуры k 0c 0u @mail .ru

Раскрываются различные подходы к определению понятия судейского усмотрения в юридической науке.

Ключевые слова: суд, решение, судейское усмотрение, дело.

Definition of judicial discretion

Kosoj V.

Revealed different approaches to the definition of judicial discretion in legal science.

Keywords: court, the decision, the judicial discretion, business.

С того момента, как в обществе зародился интерес к праву, вопрос о роли судейского усмотрения был и остается одной из важных проблем правовой идеологии. Динамизм социальной жизни требует увеличить подвижность и эластичность закона, так как он неизбежно «отстает» и зачастую не способен детально регламентировать действие судей во всех случаях. В этой связи в российском законодательстве и судебной практике в качестве исходной правовой основы для разрешения конкретных дел активно используется усмотрение. Об этом еще два с лишним века назад писал русский юрист С.Е. Десницкий: «Судить по истине и справедливости в случае, когда закон не будет доставать, ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судии решать и судить дела по совести и справедливости, и сколь далеко такое дозволение судии простираться должно, сие також с осторожностию узаконить должно».

Чем больше пробелов в праве, тем значимее для принятия конкретного решения становится судейское усмотрение. Данная научная проблема является многогранной, весьма сложной в теоретическом плане и исключительно важной в практике осуществления правосудия.

В современной юридической науке не сложилось единого подхода к определению усмотрения суда. Ученые-правоведы определяют судейское усмотрение как понятие, включающее в себя: выбор из нескольких законных альтернатив, свободу суда, усмотрительную власть, полномочие суда, правоприменительную деятельность.

Проанализируем некоторые из этих позиций. К группе ученых, рассматривающих усмотрение как некую свободу суда, можно отнести крупнейшего представителя русской цивилистической науки И.А. Покровского, который под усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести». Д.М. Чечот также определял судейское (судебное) усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения.

П.А. Гук, говоря о судейском усмотрении, утверждал, что в понимании содержания и сущности усмотрения, возникающего в процессе принятия законного решения судьей по конкретному делу при условии свободы его выбора из равной степени законных альтернатив, целесообразнее говорить именно о судейском усмотрении. Это связано и с тем, что понимание усмотрения в таком значении способствует лучшему уяснению судейской функции в судебном процессе. Именно судья пользуется свободой выбора, когда каждый из открытых для него вариантов решения допускается с точки зрения правовой и судебной системы.

Рассматривая вопрос судейского усмотрения, П.И. Люблинский пишет: «Судейское усмотрение для справедливого своего применения требует создания законодательных правил для руководства и многочисленных гарантий, препятствующих вырождению его в произвол. Усмотрение в государственно-правовом смысле можно определить не только отрицательным образом, как некоторую свободу деятельности публичного органа от законодательной регулировки, но и положительным - как право свободной целесообразной оценки в применении по указанным в законе основаниям предоставленных данному органу правомочий». Но свобода - это отсутствие каких-либо ограничений. Все-таки судейское усмотрение не является абсолютно свободным - оно имеет пределы, как правовые, так и нравственные. Суд должен принять единственное законное и обоснованное решение, сообразуясь с целями и принципами законодательства и отвечая требованиям законности, обоснованности и мотивированности.

К.И. Комиссаров отмечал, что судейское усмотрение есть предоставленные суду полномочия принимать в соответствии с конкретными обстоятельствами такое решение по вопросу права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона. То есть в случае отсутствия прямого указания закона следует найти решение, наиболее точно отвечающее замыслу законодателя. При этом отмечается, что судейское усмотрение предусматривает волевой момент - действует как форма управления правовыми отношениями. По мнению О.А. Папковой, судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы.

Некоторые ученые полагают, что судейское усмотрение - это выбор из нескольких законных альтернатив. В работе председателя Верховного суда Израиля А. Барака судейское усмотрение трактуется как полномочие, которое закон дает судье, с тем чтобы он сделал выбор из нескольких вариантов, каждый из которых законен. При этом предполагается: судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, проверять и изучать; само же судейское усмотрение не является ни эмоциональным, ни каким-либо другим состоянием, это, скорее, юридическое условие, при котором судья волен делать выбор.

В работе российского ученого В.И. Телятникова судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, являющимся «правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах».

Ряд правоведов считают судейское усмотрение недопустимым в правоприменительной деятельности и отвергают саму возможность его существования. Можно сослаться на авторитетный взгляд Ш. Монтескье, отрицавшего правообразующую роль суда: «...судьи народа... - не более как уста, произносящие слова закона». Ф. Бэкон говорил, что «судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза». По мнению Р. Дворкина, судебного усмотрения в обычном понимании не существует, ибо суд не обладает никакой свободой выбора, но должен принять единственно правильное решение. Авторы, придерживающиеся данной точки зрения, проводят различие между правом и законом: единственно правильного решения по конкретному делу закон часто может и не определять, но право такое решение содержит. Однако суд вынужден иметь дело именно с законом, опираться и ссылаться на него при вынесении решения по делу.

В трудах юристов-практиков обоснованно утверждается, что современный российский судья должен быть готов выйти за рамки «писаного закона», применить нормы права по аналогии, восполнить тем самым пробелы в нормативных актах и даже самостоятельно «исправить ошибки законодателя». Судья обязан использовать свое усмотрение разумно, здраво и справедливо.

Сопоставление различных толкований судейского усмотрения позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным субъектом - судьей; во-вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений; в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий.

Анализируя имеющиеся в литературе подходы, мы приходим к выводу, что судейское усмотрение - это мыслительно-аналитическая деятельность судьи, заключающаяся в относительно свободном выборе возможных правовых решений и определении юридических последствий для применения к конкретному правоотношению, имеющая правовые и нравственные пределы. Судья выбирает вариант выхода из правовой ситуации из нескольких возможных, который наиболее с его точки зрения соответствует требованиям законности, разумности и справедливости.

При этом стоит отметить, что осуществление судейского усмотрения не противоречит ни одному из принципов гражданского процессуального права, и прежде всего принципу законности. Принцип законности строго соблюдается при применении судейского усмотрения, поскольку усмотренческая деятельность суда - это в первую очередь применение норм закона.

Статьи 17 УПК РФ и 67 ГПК РФ закрепляют положение о том, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Данные нормы соответствуют принципу свободной оценки доказательств судом, согласно которому в качестве судебного доказательства может быть использовано любое доступное для данного случая и допустимое по закону доказательство, а оценка каждого судебного доказательства производится судьей с использованием судебного познания, исходя из собственного внутреннего убеждения и в зависимости от установленных обстоятельств конкретного дела. То есть одно и то же доказательство разные суды могут оценить неодинаково.

Однако при ежедневных изменениях человеческих взаимосвязей правовые отношения в свою очередь также должны модифицироваться, подстраиваясь под все усложняющиеся взаимодействия людей. Правовые отношения не могут оставаться в неизменных формах законодательных норм. Некую неопределенность законодательных положений можно рассматривать как ценность нормативных предписаний, позволяющую регулировать общественные отношения в соответствии не только с законом, но и, что более важно, с правом.

В советском уголовном процессе была распространена следующая точка зрения: «Оценка доказательств по внутреннему убеждению, действующая в советском уголовном процессе, принципиально отличается от одноименного института буржуазного уголовного процесса. Внутреннее убеждение судей рассматривается как критерий истины. Не объективные факты, не соответствующие им выводы, а субъективное усмотрение судей признается единственным мерилом правильности судебного приговора». Критикуя такой подход, В.И. Телятников отмечает: приведенная позиция позволяет сделать вывод о том, что понятия внутреннего убеждения и усмотрения судьи авторами отождествляются. Внутреннее убеждение не может рассматриваться как усмотрение, если основано на доказательствах, так как оно ограничено этими самыми доказательствами. Усмотрение является более широким понятием. «Истина, искомая и добытая судьей, объективна, в то время как его внутреннее убеждение субъективно. Существующее между ними отношение состоит в том, что судейское убеждение есть субъективное выражение объективной истины».

Принцип свободной оценки доказательств судом противопоставляется формальной теории доказательств: каждое доказательство обладает заранее определенной законодательством силой, поэтому часть фактов имеет установленную положительную силу (факты считаются безусловными доказательствами в пользу обвинения), часть - установленную отрицательную силу (считаются безусловными доказательствами в пользу защиты (например, алиби подсудимого)). Согласно формальной теории доказательств, надо было лишь набрать необходимое количество «баллов» для вынесения обвинительного приговора по делу. Оценка каждого имеющегося доказательства судом не производилась. В России формальная сила доказательств была закреплена судебными реформами Петра I и отменена при Александре II Уставом уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. Современным российским правом она также не признается.

Концепция юридического позитивизма провозглашает волю законодателя священной и нерушимой. Данная доктрина позволяет юристам абсолютно не задумываться о том, нуждаются ли применяемые законы в исправлении, мешает в полной мере реализовать регулирующую силу правовых норм и обеспечить достижение социальных целей права. Эта мысль подвергается критике со стороны многих теоретиков права. «Судья в современном обществе не может оставаться безликим исполнителем буквы закона: он должен... творчески применять действующее законодательство, опираясь в своей работе на демократические принципы права, развитое правосознание и жизненный опыт».

Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что ответ на любой жизненный вопрос можно найти в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. А при выявлении пробела надо просто заполнить пустое пространство. Судья обязан опираться на нормы позитивного права при вынесении решения по делу. Даже при отсутствии, неясности и противоречивости закона суд не освобождается от обязанности вынести решение по делу. Если судья отказывается от разрешения дела, мотивируя свой отказ отсутствием необходимых правовых норм, то его поступок означает отказ в правосудии. Это теоретическое положение получило отражение в законодательстве ряда стран.

Таким же путем развивались отечественная юридическая наука, законодательство и судебная практика. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 года содержал норму, согласно которой в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регламентирующий сходные отношения, а при неналичии такого закона суд исходит из общих начал и смысла законодательства (ст. 10). Схожая норма существует в ГК РФ, она обязывает правоприменителей исходить из «требований добросовестности, разумности и справедливости» (ст. 6). Мысль о том, что в ходе правоприменения суд обязан прежде всего стремиться к уяснению тех положений и представлений, которые имел в виду законодатель, являлась преобладающей среди отечественных авторов, как дореволюционных, так и современных.

Власть обладает широкой компетенцией создавать и устанавливать правовые предписания. При этом возлагать функцию изыскания правовых норм исключительно на законодательные органы - значит не учитывать тот факт, что данная функция в полном объеме осуществляется государством в целом, - следовательно, и судами в ходе правоприменения. Упрощенный взгляд на роль и назначение судебной процедуры привел к тому, что мы имеем официальную доктрину судебной деятельности (исполнять закон), совершенно не соответствующую реальности.

Поэтому признание за судебной властью права на судейское усмотрение есть, несомненно, следствие объективных требований современного социального бытия. Оно позволяет отражать динамику жизни в большей степени, нежели нормативный акт, и судья, который непосредственно соприкасается с жизненной ситуацией, способен быстрее, чем законодатель, реагировать на все изменения.

Библиография

1 Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей. Вторая половина XVIII века. - М., 1959. С. 110.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. С. 90.

3 См.: Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). - Л., 1979. С. 68, 72.

4 См.: Гук П.А. Независимость и судейское усмотрение // Российская юстиция. 2008. № 11. С. 34-36.

5 Люблинский П.И. Судейское усмотрение // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 10. С. 253.

6 См.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. - Свердловск, 1971.

7 См.: Папкова О.А. Усмотрение суда. - М., 2005. С. 39.

8 См.: Барак А. Судейское усмотрение: пер. с англ. - М., 1999.

9 Телятников В.И. Убеждение судьи. - СПб., 2004. С. 94.

10 Монтескье Ш. Избранные произведения. - М., 1955. С. 297.

11 Бэкон Ф. О достоинстве и совершенствовании наук. - Спб., 1874. С. 599.

12 См.: Dworkin R.M. Taking Right Seriously. - Cambridge, 1977. P. 31.

13 См.: Колоколов Н.А. «Судебные практики» должны быть трансформированы в закон // Обеспечение законности в российском уголовном судопроизводстве. - Саранск, 2006. С. 29.

14 Дорохов В.Я., Николаев В.С. Обоснованность приговора. - М., 1959. С. 45.

15 См.: Телятников В.И. Указ. раб. С. 196.

16 Нодь Л. Приговор в уголовном процессе. - М., 1957. С. 95.

17 Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). - М., 1991. С. 3.