Международное право и национальные правовые системы

Национальное (внутригосударственное) и международное право являются самостоятельными, но взаимосвязанными системами права. Если национальное право регулирует отношения внутри страны, то с помощью норм международного права регулируются отношения между государствами и другими его субъектами, согласовываются эти отношения, и только в случае необходимости обеспечиваются коллективным принуждением. Как нормы международного права не имеют непосредственного действия в национальном праве государств-участников международного сообщества, так и нормы национального (внутригосударственного) права не применяются в международно-правовой сфере.

Соотношение национального и международного права - это всегда отношения связи и обратных связей, образующих в комплексе взаимодействие самостоятельных систем.

Формы взаимодействия национального и международного права:

1) национальное право служит своеобразным источником международного права, поскольку нормы последнего создаются в результате соглашения между его субъектами - суверенными государствами, преимущественно с целью удовлетворения национальных интересов. Национальное право определяет организацию и деятельность государства, его политику не только внутри страны, но и на международной арене через внешнюю политику и дипломатию утверждает правовые нормы и принципы, закрепленные в моральном сознании своего народа, отечественных нормативно-правовых актах и тем влияет на международное право. Необходимость объединить потенциал двух систем (национальной и международной) в деле достижения и охраны высших ценностей человеческой цивилизации требует от внешнеполитической деятельности любого государства привносить в международное право успехах национального права, с учетом которых оно обновляется. Нормы национального права, отражающих национальные обычаи, традиции и являются объективными закономерностями социального бытия, будучи трансформированы в нормы международного права, служат источниками международного права, в частности способствуют возникновению международных обычаев.

По структуре международное право приближается к структуре национальной системы права (разделение на частную и публичную, наличие отраслей права - экономическое, космическое, воздушное, морское, охраны окружающей среды, уголовное право и др.);

2) международное право, его нормы и принципы определяют идейную и нормативную основу национального права. Общечеловеческие принципы и нормы, содержащиеся в международном праве, требуют от национального права, законов страны быть их хранителями. Нормы права, прежде чем стать частью национального права, проверяются на соответствие общечеловеческим ценностям, которые содержатся в международном праве. Конституции ряда государств закрепляют основные принципы и нормы международного права, создающие юридические гарантии того, что эти принципы и нормы будут учтены государственными органами и должностными лицами во внутренней жизни страны.

В процессе заключения государством различных международных договоров (соглашений, конвенций), подписание международных деклараций, вступления в международные организации (вступление Украины в СЕ) национальное право обогащается за счет международного. Примером связи между национальным и международным правом является основополагающий принцип международного права pacta sunt servanta ("договоров надо соблюдать"). Применение норм международного права во внутригосударственной сфере обусловлено принципом добросовестного выполнения международных обязательств (bona fides), а также формулой статье 27 Венской конвенции о праве международных договоров: "Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания относительно неисполненного им договора". При помощи международных договоров, соглашений происходит унификация ряда отраслей внутригосударственного права, то есть приведение к единству правовых норм, действующих в пределах различных государств и государственных образований. Например, государство с помощью норм международного права устанавливает ширину территориального моря или стандарты охраны окружающей среды или прав человека, то есть в такой способ реализует и конкретизирует нормы международного права. Нормы внутригосударственного права нередко корректируются при вступлении государств в международные и европейские организации. Так, при вступлении Украины в Совет Европы наряду с ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, как обязательное условие было выдвинуто ратификация протокола к конвенции об отмене нормы, санкционирует смертную казнь.

Защита прав человека на внутригосударственном уровне менее эффективен, если внутреннее право не открытое нормам и принципам международного права. В национальном праве должны законодательно закрепляться действие норм международного права и условия их реализации.

Принципы соотношения национального и международного права:

1) принцип приоритета международного права (международных договоров) над национальным - предполагает, что при их разногласий применяются нормы международного права (договора). Этот принцип принимается государствами или в законодательном порядке, либо на практике. Так, в США международный договор, как и Конституцию и законы государства, изданные в ее исполнение, отнесено к высших законов страны. В конституциях ряда стран (Германии, Греции, Болгарии, Испании, Кыргызстана, РФ, Литвы, Армении и др.) определены международные договоры как составная часть правовой системы (или права, или законодательства). Приоритет международного права перед национальным правом сопровождается ответственностью государства за выполнение международно-правовых норм и решений;

2) принцип приоритета национального права над международным - предполагает, что при расхождении норм международного и национального права применяются нормы национального права, поскольку международное право расценивается как сочетание международно-правовых норм различных государств. Считается, что нормы международного права применяются в том случае, если они не противоречат национальному праву;

3) принцип дуализма - предполагает взаимодействие обеих систем права (национального и международного), поскольку основывается на признании их наличии.

в настоящее время является действующим принцип приоритета международного права (договора) над национальным, если его нормы признаны государством в законодательном порядке. Преимуществом перед национальными законами обладают те международные договоры, которые в установленном законом порядке ратифицированы и опубликованы.

Нормы международного права в национальном праве реализуются через следующие системы:

1) система инкорпорации (прямой способ) - включения в национальную систему права правил международного договора в силу акта ратификации или иного вида принятия договора и непосредственное применение норм международного права государственными органами, прежде всего судами, а также должностными лицами и гражданами. Эта система характерна для РФ, США, Франции и Германии, поскольку на территории этих государств нормы международного права имеют прямое действие. Систему инкорпорации называют еще прямой трансформацией или включением, а правила международного договора - "самовиконуючими", то есть такими, что не нуждаются в конкретизации со стороны государства;

2) система трансформации (опосредованный способ) - способ выражения согласия государства на обязательность для нее международного договора, если на его основе выдается национальный (внутригосударственный) нормативный акт, который более-менее воспроизводит содержание договора. Сама по себе норма международного права не наделяет человека правами, только нормы внутреннего законодательства дают возможность лицу осуществлять права и обязанности, гарантированные государством в связи с заключенным ею международным соглашением. То есть, чтобы приобрести применение, нормы и принципы соответствующих международных договоров имплементируются - воплощаются в национальное право. Эта система действует в Великобритании и других странах общего права;

3) смешанная система - объединяет и систему трансформации, и систему инкорпорации.

Совсем не принципиально, какой способ введения норм международного права в национальное право (система трансформации или система инкорпорации) взятый государством за основу. Главным является то, чтобы международно-правовые нормы находили освещения в правовой системе государства и имели приоритет над внутренними правовыми нормами в случае коллизии (столкновения) с ними.

Принципы соотношения права ЕС и национального права:

o приоритет права ЕС над национальным;

o прямое действие права ЕС на территории государств-членов".

МЕЖДУНАРОДНОЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ (ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОЕ) ПРАВО

В настоящее время существуют две взаимосвязанные системы права: международное право, обязательное для исполнения всеми государствами и внутреннее право, которое занимает в системе национального права отдельных государств особое место.

Международное право - это совокупность правовых принципов и норм, имеющая договорной и обычный характер, которые возникают в результате соглашений между странами и выражают общую волю разных государств в целях мирного сосуществования.

Нормы признаются всеми субъектами международного права как в качестве юридически обязательных. Реализация норм международного права обеспечиваются принуждением. Формы, характер и пределы принуждения определяются в межгосударственных соглашениях и договорах.

В структуре современного российского права также различают международное право и национальное право.

Международное и национальное право имеют общие черты, благодаря которым эти две разные системы норм и принципов признаются правовыми: нормами международного и национального права, обеспечены принуждением, выполнение которых гарантируются авторитетом и силой государств. Следует отметить, что они действуют индивидуально или коллективно.

Нормам и принципам международного и национального права характерно: определенность, соблюдение формы выражения, процедуры принятия и вступления норм в законную силу; реализация норм возможными средствами восстановления прав.

Нормы международного права имеет ряд характерных особенностей, которые отличают его от национальных правовых систем, связанных с деятельностью государства и его механизмом. Деятельность государства направлена на сосредоточивание использования силы, установив на ее применение государственную монополию.

Международное право, в отличие от внутригосударственного права, имеет горизонтальную правовую систему, которой не свойственны верховенство власти. Она основана на применении силы и распределение трех основных функций, которые обычно возложены на государственные органы власти.

Коллизия силы и права международному праву присуща большей степени, чем внутригосударственному праву. Взаимозависимость и заинтересованность государств в правильном регулировании их отношений на основе взаимности повысило значение международного права в упорядочении и структуризации международной системы. Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью ее системы права. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем это предусмотрено законодательными актами, то применяются правила международного договора.

Поэтому при рассмотрении споров между странами при вынесении решений руководствуются нормами международного права.

Большинство стран руководствуются с принципами и нормами международного права даже в случае отсутствия процедуры принудительного урегулирования споров и централизованного органа правоприменения.

Международное право, как горизонтальная система, основывается на принципах взаимности и консенсуса, а не господства, послушания и принуждения к исполнению. Международное право действует иначе, чем централизованная система национального права, так как эта система создана для внешних отношений суверенных государств и других субъектов. На практике страны признают нормы международного публичного права как обязательные, поскольку они помогают устранить трудности и неопределенности в международных взаимоотношениях.

К характерным особенностям международного права, отличающие его от национального права, следует отнести:

• 1. Правотворческий процесс. Нормы и принципы международного права постепенно создаются и соответствующим образом закрепляются основными субъектами этого права - суверенными государствами состав участников международных отношений, которые не согласны признавать эти нормы правовыми, не будут считаться юридически обязанными действовать согласно диспозиции этих норм, если только последние не являются нормами неоспоримого права. Все субъекты национального права (физические и юридические лица), независимо от признания необходимости целесообразности этих норм, обязаны соблюдать права и исполнять обязанности, установленные этими нормами. В международном праве законодательного органа, стоящего над государствами, не существует, следовательно, нормативно важно отличить, что правовые акты международного права создаются государствами на основе согласия его субъектов.
• 2. В международном праве действует принцип факультативной юрисдикции. Это означает, что предусматривают средства мирного урегулирования (переговоры, международный арбитраж, медиация, международный суд и т.п.) стороны выбирают на основе соглашения.

В системах же национального права работает принцип обязательной юрисдикции, что означает, что истец может передавать спор на разбирательство, независимо от воли ответчика.

3. Субъектами международного права являются страны, государства, которые в силу своей суверенности наделены высшей властью.

Субъектами национального права являются физические и юридические лица, обладающие правоспособностью и дееспособностью. Указанные субъекты подчиняются власти и соблюдают надлежащим образом законы государства.

• 4. Высшая власть страны осуществляется ее государственными органами и действует в пределах своей территории. Действие национальных законов может распространяться вне пределов ее территории, в том числе на ее граждан, которые временно или постоянно находятся на территории другой страны, национальное, и международное право запрещает применение средств властного принуждения на иностранной территории. Нормы международного публичного права являются регуляторами межгосударственных отношений.
• 5. Специальный аппарат государственного принуждения обеспечивает соблюдения норм национального права. Соблюдение норм международного права осуществляется силами государства, права которого нарушены или коллективным принуждением, границы и формы которого определены принципами и нормами международного права.

Национальным правом называют совокупность правовых норм, установленных правотворческими органами Российского государства и регулирующих общественные отношения, складывающиеся внутри страны.

В нашей стране в советское время отрасль права, называемая международным правом, не включалась в систему советского права. Считалось, что она обособлена от национальной системы права и занимает особое место. В новых социально-политических и экономических условиях, сложившихся в России, ситуация с международным правом кардинально изменилась. В соответствии с и. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Однако вопрос о том, следует ли включать международное право как самостоятельную отрасль права в систему российского права, до сих пор является дискуссионным в нашей науке. Той же статьей Конституции РФ закрепляется приоритет норм международных договоров, заключенных Российской Федерацией, в отношении норм национального российского права: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

В рамках международного права проводится различие международного публичного права и международного частного права.

Международное публичное право регулирует взаимоотношения между государствами, определяют их взаимные права и обязанности.

Международное частное право регулирует имущественных отношений между гражданами и организациями разных стран, т.е. правила о том, что нормы какого государства необходимо будет применить в процессе регулирования имущественных отношений между гражданами и организациями разных стран. Частное право не только защищает интересы личности, но и обеспечивает право частной собственности и предпринимательства. Частноправовые отношения не связаны с органами государственной власти и им не подчиняются.

Сфера частного права предусматривает децентрализацию законодательного регулирования взаимоотношения лиц и диспозитивность.

Отраслями частного права являются: гражданское, семейное, трудовое, предпринимательское, земельное.

При рассмотрении взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права необходимо акцентировать внимание не столько на отличительных признаках и чертах этих правовых систем, сколько на существующих у них общностях и особенностях.

Так, в первую очередь, обращает на себя внимание такая общая черта национальных правовых систем и системы международного права, как свойственный им регулятивный характер. При этом регулятивность, как свойство любого права, по-разному проявляется в национальных правовых системах и в международной правовой системе. Нетрудно заметить, что в национальных правовых системах, особенно в системе англосаксонского права, по сравнению с международной правовой системой, гораздо большую роль играют исторические, политические и правовые традиции, обычай и правовое сознание.

Во-вторых, к числу общих черт относится волевой характер норм как международного, так и национального права. Данная черта находит свое выражение в том, что только государство придает тем или иным правилам, в которых заинтересованы какие-либо субъекты, интересам тех или иных лиц специальную охрану, превращая их в право. Что же касается особенностей проявления данной черты, то в национальном праве государственная воля находит свое выражение в процессе правотворчества в издаваемых государством нормах права в своем чистом виде. Воплощаясь в системе норм, формирующих национальное право, она выступает как воля доминирующего в пределах той или иной страны суверена, как единая и неделимая государственная воля. В международном праве дело обстоит несколько иначе. В процессе формирования норм и принципов международного права государственная воля проявляется не как индивидуальная воля единого государства, а как согласованные воли нескольких государств. В силу данного обстоятельства международное право определяется не в виде системы юридических норм, издаваемых и санкционируемых государством и выражающих государственную волю, а в виде системы юридических норм, создаваемых государствами, и частично другими субъектами международного права, путем согласования их воль и регулирующих определенные общественные отношения.

В-третьих, общей чертой и одновременно особенностью международного и национального права является объекты и предметы их регулирования. Момент сходства данных правовых систем состоит в том, что в качестве объектов регулирования международного и национального права выступают реально существующие в мире, в рамках конкретных стран и за их пределами, общественные отношения. Однако сходство по объекту регулирования не исключает наличия специфических особенностей и различий в предметах регулирования международного права и национальны правовых систем.

Так предметом регулирования национального права, независимо от того, о каких его отраслях идет речь, являются отношения, возникающие внутри той или иной страны, в пределах того или иного национального общества, то предметом регулирования международного права являются общественные отношения, возникающие на уровне международного сообщества. Существенное отличие международного права от внуригосударственного, по мнению Г. Еллинека, заключается в том, что международным правом не регулируются отношения властвования и подчинения, ибо «оно есть право между координированными элементами». В связи с этим следует заметить, что различие в характере отношений, регулируемых с помощью норм международного и национального права, накладывает свой весьма заметный отпечаток и на сами механизмы правового регулирования, и на процесс правотворчества и правоприменения.

В-четвертых, международное и национальное право имеют общие черты и особенности, связанные с субъектами права.

Общность рассматривается в этом плане как минимум в двух аспектах. Во-первых, субъекты и международного, и национального права обладают такими свойствами как правоспособность и дееспособность, что выделяет их из круга субъектов других социальных систем, которые подобными качествами не обладают. Во-вторых, у современных систем международного и национального права есть общие субъекты, прежде всего такие, как государства, межгосударственные организации.

В-пятых, общие и особенные черты международного права и национальных правовых систем довольно наглядно просматриваются применительно к их источникам. В качестве источников национального права, как правило, рассматриваются нормативные правовые акты, правовые договоры и обычаи, правовые доктрины, судебная практика и порождаемы ею прецеденты, административные прецеденты. Причем данный перечень источников национального права далеко не исчерпывающий, поскольку, как было сказано выше, в религиозных и некоторых других правовых системах существуют свои, специфические источники права. Что касается источников международного права, то их основной перечень дается не только в научных изысканиях, но и в некоторых официальных документах, например, в Статуте Международного Суда ООН. Общность ряда источников международного и национального права проявляется, в частности, в их природе, характере, и даже в названии. Таковыми являются, например, правовые договоры, доктрины, обычаи и судебные решения. Особенность состоит в их конкретном целевом назначении и содержании.

Что касается характера взаимодействия международного и внутригосударственного права, то в науке прослеживаются два основных подхода: дуалистический и монистический. Причем последний существует в виде двух взаимоисключающих вариантах. Существование столь полярных точек зрения по данному вопросу обусловлено различными взглядами, сложившимися в разных обществах и государствах по этому поводу, а также различными особенностями национальных правовых систем.

Дуалистический подход основным постулатом имеет тезис об одновременном существовании и развитии двух взаимосвязанных, взаимозависимых и взаимодействующих правовых систем – международной и национальной. Каждая из них имеет относительно самостоятельный характер и в процессе взаимодействия дополняет другую. Данная концепция исходит из того, что исключает какое бы то ни было доминирование одной правовой системы или ее составных частей над другой, международное и национальное право рассматриваются как два различных, относительно самостоятельных правопорядка. Вместе с тем, ее сторонники признают взаимосвязь, взаимодействие, взаимное влияние международного права и национальных правовых систем.

В частности, по их мнению, внутригосударственное право может оказывать косвенное влияние на международное право двумя путями:

1) путем предопределения сущности и содержания международного права, так называемое, материальное влияние;

2) путем воздействия внутригосударственного права на процесс создания и реализации норм международного права, или так называемое, процессуальное влияние.

Однако, в ряде случаев национальное право оказывает непосредственное воздействие на международное право. Это проявляется, например, в том, что обычные нормы, возникающие в рамках деятельности одного или нескольких государств как нормы внутригосударственного права, затем трансформируются в нормы международного права. Кроме этого, в нормы международного права могут трансформироваться нормы, касающиеся дипломатических иммунитетов и привилегий, порядка заключения международных договоров и соглашений, иммунитета государства и его собственности, правового положения иностранцев и лиц без гражданства, дипломатических и консульских представительств и т.д.

Принципы внешней политики, прогрессивные нормы в области гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав человека, появляющиеся первоначально в национальном праве, нередко в последующем закрепляются в нормах международного права, служат примером при разработке соответствующих международных договоров.

Подобно тому, как национальное право оказывает воздействие на право международное, так и последнее в свою очередь воздействует на национальные правовые системы прямым и косвенным путем.

Косвенное воздействие международного права на право национальное проявляется в том, что, закрепляя те или иные прогрессивные принципы, нормы или положения, международное право тем самым подает своего рода пример и побуждает государства, в правовых системах которых эти принципы, нормы или положения отсутствуют, к их принятию и практическому осуществлению. Особенно наглядно это проявляется в области защиты прав и свобод человека и гражданина, хотя существует и множество других примеров, свидетельствующих о косвенном влиянии международного права на право национальное.

Прямое воздействие международного права на национальное право также осуществляется различными путями.

Во-первых, посредством объявления в конституции и других законодательных актах государства общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров, заключенных тем или иным государством, составной частью его национальной правовой системы.

Во-вторых, посредством трансформации норм, содержащихся в конкретных международных договорах и обычном международном праве, в нормы внутригосударственного, национального, права.

Что касается монистической теории, то существуют два ее варианта, которые не только противоречат друг другу, но и взаимно исключаются.

В соответствии с первым вариантом данной теории национальное право обладает приоритетом над правом международным. Сторонники данной теории считают международное право либо неотъемлемой частью национального права, либо – явлением в принципе не совместимым с правом национальным.

Второй вариант монистической теории, наоборот, отрицает примат национального права над международным. В настоящее время данная концепция приобретает все большее число сторонников. По-видимому, это является весьма оправданным. Однако, с одной существенной оговоркой. А именно, - что данное суждение распространяется не на все международное право, а в основном лишь на международное «договорное» право.

6. Российская правовая система: становление, развитие, национальные особенности.

Становление и развитие российской правовой системы происходило по общим законам, присущим становлению и развитию любой правовой системы, хотя этим процессам и были присущи свои особенности.

Глубинные истоки представлений о справедливом и должном лежат еще в мифологии, посредством которой тот или иной этнос осознает окружающую природную и социальную действительность, самого себя, свое происхождение, нормы и обычаи своей жизни.

В русской мифологии в отличие от мифологии Древней Греции и Древнего Рима, заложивших основы мировосприятия для всей западной культуры, в том числе правовой, отсутствуют какие-либо символы, свидетельствующие об осознании славянами таких понятий как мера, мерность, соразмерность деяния и воздаяния за него. С другой стороны, славянская, в том числе и русская, культура пронизана осознанием таких категорий как справедливость, правда, доля. Причем последняя воспринималась русскими людьми в качестве непостижимой, трансцендентной силы, предопределяющей как природные события, так и всю жизнь человека. Это свидетельствует о слабом осознании последствий своей социальной деятельности, о подчиненности внешним природным и потусторонним силам.

Другим немаловажным фактором формирования правовой культуры русского народа являлась коллективная форма общежития русского крестьянства – община. Необходимо заметить, что община являлась универсальной формой организации большинства аграрных и иных ранних обществ. Специфика же русской общины заключалась в медленном преодолении родовых, патриархальных пережитков, в широких правах общины на все земли, находящиеся на ее территории, и крайне слабом в силу этого развитии частной собственности, в значительной роли общины в решении хозяйственных вопросов, касающихся ее членов, длительном ее существовании в национальных масштабах и др.

Еще одним немаловажным обстоятельством применительно к описываемому процессу являлся деспотический характер правления большинства русских царей и довольно сложные геополитические условия, в которых проходило становление и развитие сначала Древнерусского государства, а затем Российской империи. Можно сказать, что благоприятные условия для развития правовых начал в стране появляются не ранее 60-х годов XIX века, что выразилось в освобождении крестьянства от крепостной зависимости и в разворачивании крупнейшей в истории нашей страны правовой реформы, заложившей основы правовой государственности в России. Конец XIX – начало XX веков знаменуются невиданным ранее подъемом в правовой сфере в результате формирования новых социальных сил и слоев, являющихся носителями совершенно иной правовой культуры. Прежде всего речь идет о нарождающейся буржуазии и разночинной интеллигенции.

В процессе правовой реформы в России была ликвидирована сословность суда, провозглашено равенство всех перед судом и законом, произведено отделение суда от административной власти, установлены выборность и несменяемость судей, коллегиальность рассмотрения дел и состязательность процесса, провозглашены гласность суда и право на защиту, введен институт присяжных заседателей. Таким образом, в конце XIX – начале XX веков в России был заложен основательный, хотя и непрочный фундамент современной правовой государственности, позволяющей, если бы в стране продолжилось эволюционное развитие, выйти в XX столетии на передовые рубежи мировой правовой культуры. Что же касается русской либеральной правовой мысли – работ Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева, Б.А. Кистяковского и других – то она уже в то время находилась на уровне передовых правовых теорий.

Развитие российской правовой системы в X – XX веках, восприятие ей византийской правовой культуры, православия, духа позднеримского права, а также североевропейских влияний позволяют сделать вывод о вхождении ее в романо-германскую семью правовых систем на правах особой – евразийской – разновидности, особенности которой заключаются в следующем:

1) для нее характерна высокая, приоритетная защита общих интересов, общего дела, дух соборности в ущерб личным притязаниям индивида, его правам и интересам;

2) слабость личностного, а, следовательно, и правового начала в культуре вообще;

3) широкое распространение неправовых регуляторов в обществе: моральных, морально-религиозных, корпоративных и т.д.;

4) отрицательное отношение православной религии к фундаментальным устоям правового общества, а тем самым и к праву, правовой культуре;

5) высокая степень присутствия государственности в общественной жизни, подчиненность права государству.

Социалистическая революция в октябре 1917 года прервала эволюционное развитие российской правовой системы, и в нашей стране началось широкомасштабное строительство социализма и коммунизма. Соответственно, и правовая система претерпела существенные изменения, о чем было сказано при характеристике социалистической правовой системы, что позволило выделить ее в отдельную правовую семью. И лишь в результате развала Советского Союза и ряда реформ, проведенных в Российской Федерации в конце прошлого века, стало возможным говорить о возвращении российской правовой системы к ее историческим корням и о возрождении традиций, присущих российскому праву.

Тема 13. Источники (формы) права

(РП , Тематический план, п/н 13 (Стр.7); Содержание курса «Тема 13» (Стр. 17); Планы СЗ «Тема 13» (Стр.75);

М/м лекция № 13;

СХиОП (Стр.55 - 61).

1. Источник (форма) права: понятие, классификация.

В теории права и государства употребляются два идентичных, но одно­временно отличающихся понятия - "источники права" и "формы права".

Понятие «источник» права существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник» права, то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Вообще термин «источник» права в теории права трактуется неоднозначно.

Главная причина расхождения в трактовке природы источника права находится в различном правопонимании. Л.И.Спиридонов понимает под источником права - процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах по­ведения социальный опыт человечества. Об источниках права говорят, прежде всего, как о факторах, питающих появление и действие права. Таковым выступают правотворческая деятельность государства, воля социальных групп общества и материальные условия жизни общества.

Об источниках права пишут также в плане познания права и назы­вают соответственно: исторические памятники права, данные археоло­гии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др.

Однако есть и более узкий смысл понятия "источник права", указы­вающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные ак­ты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распро­странение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.

Отдельные ученые относят к источникам права деятельность госу­дарства по установлению правовых норм либо административные и су­дебные прецеденты. Проблема источника права - прежде всего, проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формаль­ный источник права является по существу формой участия государства в правообразовании. То, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению либо судебными и административными прецеден­тами. Норма права не существует и не может существовать вне источни­ка права - оболочки правовой нормы. С другой стороны, форма бытия права есть тот же результат правотворчества. Не противопоставляется "деятельность" и "результат" при определении источника права и в за­рубежной литературе. Так, например, английский ученый К.Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными. А в прошлом веке российский ученый В.И.Сергеевич писал, что под источ­ником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, созданная законно, под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон.

В некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия источник права и форма права не совпадают. В обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующий деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. В мусульманском праве формой права яв­ляется мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших араб­ских богословов, а источником права - деятельность судов по примене­нию этих книг.

Под источником права следует, видимо, понимать обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания соци­альных норм в качестве общеобязательных.

Наряду с этим под источником права следует также понимать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. Именно с помощью формы право приобретает свои неотъемлемые черты и признаки, прежде всего, такой признак как формальная определенность. Правовые формы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права нельзя признать наличными, существующими, не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять свои задачи по регулированию поведения.

Такая постановка вопроса, на первый взгляд, может показаться противоречащей наличию естественного права, неотчуждаемых прав человека. Однако, то, что издавна именуется естественным правом, с точки зрения современных задач и представлений составляет объективную основу права в виде правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых предписаний.

С проблемой объективирования права вовне связан ряд понятий и терминов, о которых необходимо сказать отдельно.

Так, прежде всего, необходимо различать форму права и правовую форму. Правовой формой именуют правовые средства в целом, когда они используются для регулирования тех или иных социальных процессов, решения определенных социальных задач. Например, когда речь идет о правовых формах регулирования экономики. А форма права – это способ фиксации, установления юридических норм, их закрепления вовне.

Поэтому все источники права делятся на источники в материальном смысле и в формаль­ном смысле.

Источником права в материальном смысле являются реальные жизнен­ные факторы, благодаря которым появляется и функционирует право, о чем уже говорилось выше.

Непосредственным источником права в материальном смысле является правотворческая деятельность государственных органов или всего народа. Данная форма в современных демократических государствах используется наиболее широко. В условиях разделения властей эту деятельность осущест­вляют специальные правотворческне органы.

В формальном смысле под источниками права понимаются основания для решения конкретных юридических дел, факторы, из которых люди узна­ют свои права. К ним относятся; нормативные правовые акты. судебные пре­цеденты, правовой обычай, нормативно-правовой договор, религиозные тек­сты.

Нормативные правовые акты - это письменные документы, принятые или утвержденные государственными правотворческими органами содержа­щие нормы права.

Судебные прецеденты представляют собой решения судов по конкрет­ным делам, имеющие обязательное значение для других судов при рассмот­рении ими аналогичных дел.

Правовой обычай характеризуется тем, что правовое значение обычаю придается законом, в результате чего он приобретает общеобязательное значение. При этом сам обычай в тексте закона не приводится. Например, ст. 134 Кодекса торгового мореплавания закрепила, что срок погрузки товаров на суде определяется в соответствие с обычаями порта.

Нормативным является договор, заключенный двумя и более сторона­ми. который содержит нормы права. Такой договор может быть и междуна­родным, и внутригосударственным.

Религиозные тексты представляют собой нормы, являющиеся обяза­тельными и содержащимися в религиозных книгах, например, Коране.

Наиболее распространенными источниками права в формальном смыс­ле или формами права являются нормативные правовые акты государствен­ных органов.

- 65.50 Кб

Государственный Университет – Высшая Школа Экономики

Реферат по Сравнительному правоведению

на тему: «Особенности национального права стран Африки»

Москва, 2008 г.

Введение

Список литературы

Введение

Одна из самых интересных тем из всего курса сравнительного правоведения, на мой взгляд, - это тема, посвященная особенностям обычного права Африки. Интересна она, возможно, потому, что очень мало изучена, сложна в исследовании, но этим и привлекательна. Нельзя не попытаться понять или просто оставить без внимания такой пласт истории, права и ценностей целой континентальной культуры, ведь африканская правовая семья охватывает правовые процессы на огромной территории. В результате особенностей исторического развития сейчас право африканских государств, обретших национальную независимость после распада колониальной системы, сочетается с элементами старого, с религиозным правом (мусульманским, индусским), обычным правом, которое все еще действует в достаточно широкой сфере общественных отношений.

Исследование африканского обычного права имеет для сравнительного правоведения особое значение, так как основывается на обработке материала двоякого рода: законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии.

Следует отметить, что термин «обычное право» часто используется для обозначения традиционного права, которое существовало у африканских народов до колонизации. Традиционное право представляло собой преимущественно совокупность неписаных правил, устно передаваемых из поколения в поколение. Английский юрист А.Эллот отмечал, что африканское обычное право не знало юридических произведений: не было ни юридических текстов, ни манускриптов по правовым вопросам, ни исковых заявлений и т.д.

В традиционном праве моральные и правовые нормы выступают в неразрывной связи, поэтому при решении конфликтов руководствуются идеей, целью примирения.

Следует отметить большие различия между народами Африки, разнообразие их обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенно разного этнического и лингвистического происхождения. Все это многообразие дополняется большими различиями по системам родства и семейного уклада.

В своем развитии право стран африканской правовой семьи прошло три этапа:

Первый этап – развитие традиционного африканского права.

Второй этап – колониальное развитие обычного права и влияние на него основных правовых семей.

Третий этап – независимое развитие, формирование современных правовых систем африканских стран.

Традиционное африканское обычное право

Африканское обычное право является правом групп, сообществ, но не правом индивидов. Эта отличительная черта проявляется почти в каждой отрасли обычного права. В брачном праве брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, чем союз двух индивидов, и развод был возможен только с согласия семей. Право собственности на землю принадлежит социальной группе. В наследственном праве имущество также переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При компенсации ущерба выплату производила одна семья другой, но не одно лицо другому. И, наконец, тяжбы возникали главным образом между сообществами или группами.

В обществах Африки действовали два основных вида судов (иногда в одном обществе они действовали одновременно): это своего рода арбитраж и суд с соблюдением юридических формальностей. В обществе без вождей или при отсутствии централизованной политической власти споры решались с помощью арбитража или переговоров внутри местной общины. В разрешении конфликтов внутри семьи или клана участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи; когда же разногласия возникали между соседями, арбитраж и переговоры вели разного рода официальные и неофициальные лидеры.

Суды, соблюдавшие юридические формальности, действовали в обществах с более или менее централизованной властью. Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической иерархией, и апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей). Суды обладали полномочиями вызывать свидетелей, назначать штрафы и наказания, следить за выполнением своих решений.

Однако вне зависимости от способа разрешения конфликта задача суда или арбитража сводилась не столько к отысканию фактов, формулированию правовых норм и применению их с учетом этих фактов, сколько к наведению порядка, устранению причиненного зла и восстановлению гармонии в общине. Гармонию же можно восстановить только тогда, когда все вовлеченные стороны будут уверены в том, что справедливость восторжествовала.

Следует отметить и роль сверхъестественного в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся в основном в том, что для выяснения истины заставляли клясться и проводили испытание «судом божьим».

Влияние основных правовых семей на традиционное африканское право

Второй этап развития традиционного общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становились доминирующими.

Вся Африка за небольшим исключением была колонизирована европейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Так, французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, Романо-голландское, позже измененное под влиянием английского общего права, - в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.

Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Причем прецедентное право в африканских странах общего права имел ряд особенностей: в них происходит рост национального прецедентного права и продолжается активное заимствование английских прецедентов.

Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права, которая не противоречила их интересам. Так возникла дуалистическая система права, включавшая в себя право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое охватывало преимущественно административное право, торговое и уголовное. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право – оставались в сфере действия обычного права.

Дуализм судов проявлялся весьма заметно. С одной стороны, действовали колониальные суды с европейскими судьями, правом метрополии и колониальным законодательством; с другой – были организованы местные суды, контроль за деятельностью которых осуществляли административные чиновники, которые ведали назначением и смещением членов судов.

Таким образом, можно выделить четыре изменения в обычном праве в колониальный период:

1. отход от традиционных методов урегулирования с постепенным внедрением судебной системы, первоначально базировавшейся на прежних племенных установлениях, но со временем перестроившейся по образцу буржуазного судоустройства;
2. восприятие европейских норм судьями, которые вели разбирательство в местных судах по нормам обычного права;
3. введение законов, которые хотя и не отменяют обычное право, но все же предоставляют африканцам возможность регулировать свои правовые отношения на основе буржуазного права;
4. прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например рабства и нанесения увечья.

Формирование современных правовых систем африканских стран

Третий этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.

В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.

В колониальный период в британских колониях действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, основанные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран поступило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них.

Здесь хотелось бы отметить отдельно историю смертной казни в Африке. В ряде африканских обществ предпочтение отдавалось изгнанию как альтернативе смертной казни. Об этом свидетельствуют многие исследователи традиционного доколониального африканского права. Даже должность палача, существующая ныне, не была известна до прихода колонизаторов в Африку. По обычному праву Уганды, например, убийца обязан был только выплатить родственникам убитого компенсацию женщинами, домашними животными, тканями. Случайное убийство вообще не считалось преступлением. Однако, как свидетельствует М.А. Супатаев, ссылаясь на мадагаскарскую газету «Имунку ваувау» от 25 марта 1988 г., на юге страны были отмечены многочисленные случаи самосуда в соответствии с древними традициями. «Ворам, грабителям, насылавшим “порчу” колдунам и другим лицам, нарушившим “коллективное соглашение”, которое заключается между жителями одной или нескольких деревень, - писала газета, - отрубают голову, а тело сжигают. Хоронить убитого там, где покоятся предки, нельзя, а это, по традиционным верованиям, является самой страшной карой».

На 1 января 2001 г. 10 африканских государств отменили смертную казнь. Страны, уголовные законодательства которых предусматривают смертную казнь как вид наказания, можно разделить на три группы:

 страны, активно применяющие смертную казнь;

 страны, редко применяющие смертную казнь;

 страны, хотя и сохранившие смертную казнь в законе, но не применяющие ее на практике (отменившие смертную казнь de facto).

К странам первой группы относятся Нигерия, Камерун, Эфиопия, Сьерра-Леоне, Судан.

Во вторую группу стран, применяющих смертную казнь, редко входят такие государства, как Зимбабве, Танзания, Гана, Малави. К третьей группе стран относятся такие государства, как Мали, Сенегал, Конго.

Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферах не был преодолен.

Например, в 1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого проекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безуспешно. А в Кении для этой задачи были созданы две комиссии: одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая – вопросами наследования. В сентябре 1968 г. комиссии представили итоговые отчеты, в которых содержались рекомендации с целью замены разнообразных норм брачного и наследственного права одним кодексом.

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом кодификации и систематизации.

Вывод

Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права.

Как вывод, я бы хотела также сказать о том, что тема действительно очень интересная, мне понравилось работать с теми немногими источниками, в которых изложены какие-то определенные сведения относительно права Африки; в частности, наибольший интерес вызвала книга А.Х. Саидова по сравнительному правоведению, которая и явилась основным источником в моей работе.

Список литературы

 М. 1981

 Мезяев А.Б. «Смертная казнь в современном мире. Уголовное право государств Африки», журнал «ПРАВО И ПОЛИТИКА» №6, 2001

 Allot A. New Essays in African Law L., 1970

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение

Мезяев А.Б. «Смертная казнь в современном мире. Уголовное право государств Африки»

Формирование современных правовых систем африканских стран
Вывод
Список литературы

Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система – элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности.

По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.

Феномен правовой системы позволяет решать важные учебно-познавательные и практически-юрисдикционные задачи. Только комплексное вйдеяие институтов объективного и субъективного права, структуры законодательства, правовой идеологии и психологии, мен

талитета общества, юридической практики формирует квалификацию юриста, его способность и возможность работать в рамках правовой

культуры конкретной страны.

Наличие правовых явлений в их системной, концептуальной организации свидетельствует об известном уровне правовой жизни общества, его правосознания, юридической образованности и т.д. Поэтому далеко не все государства имеют развитые и особенно правокультурно-самобытные и целостные юридические системы, выступающие источниками накопления правовых ценностей для всей мировой цивилизации.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями можно выделить следующие правовые семьи: общего права, романо-германскую, обычно-традиционную, мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую. Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

В приведенной классификации своеобразие правовой семьи определяется характером ее источников: юридических, духовных (религия, этика и т.д.) и культурно-исторических. Один из этих признаков может преобладать в разграничении правовых семей. Так, форма, перечень и иерархия юриди- , ческих источников права (форм права) традиционно рассматривается в качестве основного различия между семьей общего права и рома-

но-германской.

В частности, для романо-германской правовой семьи право выступает в виде норм, имеющих законодательное выражение (в виде закона или кодекса), а правоприменитель лишь сравнивает конкретную ситуацию с общей нормой и в ней находит решение дела. Основной источник англо-саксонского (общего) права – судебный прецедент, т.е. судебное решение судов определенного уровня по конкретному случаю, способ обоснования которых для других нижестоящих судов является образцом решения аналогичных дел.

В рамках той или иной правовой семьи возможны более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем.

Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Ру-.

Теория правовой системы рассмотрена в книге: Карташов В.Н. Введение в теорию правовой системы общества. Часть I. Ярославль, 1995; Часть II. Ярославль, 1996.

мыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-ка-толическое) право и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и др. Внутри англо-саксонской правовой семьи различают правовую систему Англии, США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включает группу российского права (Россия и ее субъекты) и западно-славянского права (Украина, Белоруссия, Болгария, новая Югославия).

Еще по теме Национальная правовая система:

1. Глобализм грубо нарушает механизм преемственности в развитии национальных правовых систем. Проект глобализации мира предусматривает обструкцию и демонтаж национальных правовых культур